Delil Avansı

İçtihatlar

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 4 Aralık 2019 tarihli ve 30968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan kararında, uygulamada sıklıkla birbiri ile karıştırılan ve birbiri yerine kullanılan gider avansı ve delil avansı arasındaki farka vurgu yapıldı.

Yerel Mahkeme tarafından davacı vekiline bilirkişi ücretini yatırması için iki haftalık kesin süre verilmiş, kesin süre içerisinde masrafın yatırılmaması halinde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı bildirildiği, ancak davacının verilen kesin sürede bilirkişi incelemesi yapılması için gerekli masrafı yatırmadığı, kesin süre dolduktan sonra söz konusu masrafın yatırıldığının anlaşılmasının ardından davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine T.C Adalet Bakanlığı kanun yararına bozma isteminde bulunarak, somut uyuşmazlıkta davacının dayandığı bilirkişi delili nedeni ile istenilecek giderin delil avansı kabul edilip verilen kesin süre içerisinde bu delil masrafının karşılanmaması halinde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılması sonucuna varılarak mevcut delil durumuna göre davanın esasına girilerek karar verilmesi gerekirken usulden reddi şeklinde hüküm tesisisinin usul ve yasaya aykırı olduğunu savunmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ise 2019/6552 Esas, 2019/17198 Karar sayılı kararında; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "harç ve avans ödenmesi" başlıklı 120. maddesi ile "delil ikamesi için avans" başlıklı 324. maddesine atıfta bulunarak şu sonuca varmıştır:

"Zikredilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerindeki düzenlemelere göre, HMK'un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içerisinde değerlendirilmesi olanağı HMK'nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin re'sen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Delil avansının yatırılmaması halinde ilgili taraf 'o' delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre işin esası hakkında karar verilmelidir."

Kaynak: 4.12.2019 tarihli ve 30968 sayılı Resmi Gazete.

Delil İkamesi İçin Avans

HMK Madde 324

(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

HMK Madde 324 Gerekçesi

“Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125 inci (yasada 120 nci)maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödemesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119 uncu (yasada 114 üncü) maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır.

Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125 inci madde hükmüdür.

Madde, esas itibarıyla 1086 sayılı Kanunun 414 üncü maddesinin günümüz Türkçesine uyarlanmış şeklidir. 1086 sayılı Kanunun 414 üncü maddesi hükmüne göre hâkimin, gösterdiği herhangi bir delil için ilk duruşma gününe kadar masraf yatırması yönünde ilgili tarafa süre verebilmesi, bu sürenin sonuna kadar masrafın yatırılmaması durumunda ise ikinci kez süre vermesi mümkündür. İkinci süre, 1086 sayılı Kanunun 163 üncü maddesi uyarınca kesindir. Kanundaki bu hükümler dolayısıyla, ilgili tarafın dosyayı yeterince takip etmemesi veya yargılamayı uzatma niyetinde olması gibi sebeplerle, davada başkaca işlem yapılmaksızın yargılama en az bir oturum ertelenmektedir.

Yapılan yeni düzenlemeye göre, “Kesin süre” kenar başlıklı 100 üncü (yasada 94 üncü) madde uyarınca hâkimin genel olarak ikinci kez süre verebilme imkânı var ise de bu maddede bu hususun istisnası düzenlenmiştir. Yani, sunulan delilin getirtilmesi amacıyla masraf yatırılması için, mahkemece ilgili tarafa verilecek süre kesindir. Bu hüküm gereğince, taraflardan birinin mahkemeye sunacağı delille ilgili masrafı, verilen kesin süre içinde yatırmaması durumunda diğer tarafın bu masrafı yatırması mümkündür. Aksi takdirde verilen süre içinde masrafı yatırmayan taraf delilden vazgeçmiş sayılacak ve kesin sürenin istisnasının bulunmamasından dolayı yargılamanın bir oturum ertelenmesi engellenmiş olacaktır.

Maddenin son fıkrasıyla “Re’sen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” kenar başlıklı 329 uncu (yasada 325 inci) maddeye atıf yapılmıştır.

HMK 324 (Delil İkamesi İçin Avans) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2020/5732 E. , 2021/897 K.

• HMK 324
• Delil avansının yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçildiği kabul edilir. Davanın usulden reddine karar verilemez.

Adalet Bakanlığınca her yıl “Gider Avansı Tarifesi” hazırlanarak yayımlanmaktadır. Yasal düzenlemede de belirtildiği gibi gider avansının sorumlusu davacıdır.

Gider avansından farklı olarak “Delil avansı” ise delillerin ibrazı, ilgili yerlerden getirtilmesi, tanıkların (ve gerekirse bilirkişilerin ya da uzmanların) dinlenmesi için gerekli olan masrafların karşılanması için yatırılan paradır (Atalay, Pekcanıtez Usul, s.2400). Delil avansı, o delille iddiasını ispatlayacak tarafça yatırılmalıdır. Ancak ilgilisinin bu gerekliliği yerine getirmemesi hâlinde, diğer taraf da delil avansını yatırabilir.

Gider avansı ile delil avansı arasındaki en önemli fark, gider avansının dava şartı olmasına rağmen delil avansının dava şartları arasında sayılmamış olmasıdır (HMK m.114/l-g). Bu bakımdan gider avansının yatırılmaması ya da yargılama süreci içinde tamamlanmaması hâlinde davanın, dava şartı yokluğundan reddi gerekirken (HMK m. l15), delil avansının yatırılmaması hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş kabul edilerek (HMKm. 324/2), yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir (Özbek, M.S.: Hukuk Yargılama Usûlünde Gider Avansı, Ankara 2016, s.131).

Yukarıda ki açıklamalara göre davacı taraftan bilirkişi ve keşif deliline yönelik delil avansının yatırılması için süre verilmesi, buna ilişkin ihtarın usule uygun şekilde yapılması, verilen süre içinde delil avansı yatırılmadığı taktirde davacı tarafça dayanılmayan bilirkişi ve keşif delilinden vazgeçmiş sayılarak mevcut dosya içeriğine ve diğer delillere göre karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi
2020/8093 E. , 2021/4411 K.

• HMK 324
• Delil Avansı İle Gider Avansı Arasındaki Fark
• Keşif Bedeli Delil Avansıdır

Bu durumda; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan keşif giderinin, dava şartı olan gider avansı mı, yoksa delil avansı mı olduğu irdelenmelidir. 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiş olduğundan, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5. fıkraları uyumlu değildir. Bu durumda, Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddelerine göre yorum yapılmalıdır.

HMK’nun gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmamasının ve delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

22.03.2018 tarihli ara kararı ile 1751,00-TL bilirkişi,araç,keşif harcından oluşan giderler, gider avansı kabul ederek, bu giderlerin yatırılması için keşif tarihine kadar kesin süre verilmiş, yatırılmadığında ise, davanın usul yönünden reddedileceği ihtar edilmiştir. 20.04.2018 tarihli tutanakta bilirkişi temin edilemediğinden keşfin yapılamayacağına ilişkin tutanak tutulduğu da gözetildiğinde davacıya atfı kabil bir kusur olmadığı gibi keşif ve bilirkişi ücreti delil avansı olduğu halde bunları da gider avansı kabul etmek suretiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

YARGITAY 15. Hukuk Dairesi
2020/2726 E. , 2020/3029 K.

• HMK 324. Madde

• Delil Avansı Yatırılmamasının Sonuçları

Yatırılması gereken avansın ara karar kurulduğu 27.12.2012 tarihinde yürürlüğü girmiş olan 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesinde ifade edilen delil avansı niteliğinde olduğu, onun içinde hangi delil için ne miktarda avans yatırılması ve avans yükümlüğünü yerine getirmezse sonuçlarının açıklanması gerekirken açıklanmadığı ve bu halde dahi delil avansı dava şartı olmayıp HMK 324/II. maddesine göre delil ikamesinden vazgeçmiş sayılması gerektiğinden, usulüne uygun delil avansı yatırılmak üzere sonuçları da açıklanarak davacıya süre verilip yatırılması halinde HMK 324. maddesi uyarınca yargılamayı devamla sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın açıldığı tarih gözden kaçırılarak yanlış değerlendirme ile dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/17006 E. , 2020/12243 K.

• HMK 324
• Delil avansının hukuki mahiyeti ve yatırılmasının sonuçları

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.

30/09/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir. Ancak Kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re’sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir. (HMK) 324. madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

(HMK) 325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin re’sen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Delil avansının yatırılmaması halinde ilgili taraf dayandığı delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece yapılan yargılamada davacı vekiline 29/02/2016 tarihli ara karar ile bilirkişi incelemesi yapılabilmesi için eksik kalan 130,00 TL’nin mahkeme veznesine yatırılması için iki haftalık kesin süre verilerek kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı taktirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına dair ihtaratta bulunulmuş, akabinde belirlenen sürede ücretin yatırılmaması nedeniyle davacı taraf bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılarak, mevcut delil durumuna göre ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki, Hukuk Muhakemeleri Kanunu düzenlemesine göre bilirkişi incelemesi takdiri bir delil olmakla, davacının verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini mahkeme veznesine yatırmaması sebebiyle bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı kabul edildiğine göre, Mahkeme tarafından esasa yönelik olmak üzere davacının dayandığı diğer deliller gözetilmek suretiyle mevcut delil durumuna göre (Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet döküm cetveli, işyeri kayıtları, ücret bordroları, ödeme belgeleri, tanık anlatımları vs.) bir değerlendirme yapılması gerekirken, kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın tümüyle reddine karar verilmesi hatalı bulunup, bozmayı gerektirmiştir.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : 2017/8411 Karar : 2018/1406 Tarih : 5.02.2018

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

A) Davacı İsteminin Özeti:

feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, süresinde işe başlatılmaması halinde 4 aydan 8 aya kadar ücreti tutarında tazminatın ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve tüm haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının şirketin mağaza müdürü olduğundan ticari temsilci sıfatı olduğunu, işe iade davası hakkı olmadığını, işveren vekili anlamına geldiğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının söz konusu olmadığını, şirketin soruşturma bölümü tarafından tespit edilen belge kayıtların kendisine sorularak savunması istenildiği, davacının yaptığı bu usulsüz işlemleri ikrar ettiğini, bu yaptığı işlemlerin kamera kayıtları ve belgelerle sabit olduğunu, feshin haklı nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, usul hatası bulunan işlerin mutfakta kullanılan malzemelerin ya da 2 ürün alan müşterinin ürünlerinin aynı ürünmüş gibi kasadan yanlışlıkla geçirilmesi sonucu oluşan hatalara ilişkin tavzihlere ilişkin olduğu, davacının menfaatine bir işlem yaptığının belirlenemediği, ayrıca feshin geçerli sebebe dayandığının ispat yükü davalı tarafta olduğundan bu konuda bilirkişi incelemesine karar verildiği, 04/05/2016 günlü duruşmada davalı tarafa yüklenen ve sonuçları hatırlatılan gider avansı ödenmediğinden davalı taraf feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK 448.maddesine göre Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.”

450.maddesinde “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK.’un 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”.

Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK.’un 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Buna göre “ Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir ”.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325.maddesinde ise re` sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324.madde gereğince “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325.maddeye göre ise “ Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir ”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. Maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan örneğin re` sen hesap raporu, teknik rapor vb. alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Delil avansının yatırılmaması halinde ilgili taraf “ o “ delilden vazgeçmiş sayılarak mevcut delil durumuna göre karar verilmelidir.

Kesin süre müessesine gelince;

Davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya Mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken, bir kısmını işin özelliğine, tarafların durumlarına göre belirlenmesi için hakime bırakmıştır.

Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle kanunun tayin ettiği süreler hakim tarafından azaltıp çoğaltılamaz.

Hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulü kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.

Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun, isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikle getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır.

Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uymamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta,

Mahkemece 04.05.2016 tarihli oturumda; “ 2- Dosyanın resen seçilen bilirkişi Av. ……ve işletme bilirkişisi …‘ya tevdiine, yerinde inceleme yapılarak dosyadaki cd`de izlenip, feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesine, bilirkişilerin emek ve mesaisine karşılık 350,00 TL ücret takdirine, bilirkişi ücreti ve raporun taraflara tebliği için gereken giderin davacı tarafça karşılanmasına, 3- Davalı vekiline eksik 500,00 TL avansın yatırılması için iki hafta kesin süre verilmesine,( sonuçlar anlatıldı) “ şeklinde ara kararları oluşturulmuş ve,

“ 04/05/2016 günlü duruşmada davalı tarafa yüklenen ve sonuçları hatırlatılan gider avansı ödenmediğinden davalı taraf feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı “ gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Gerekçenin yazılış şekli itibarı ile “ kabulün “ gerekçesinin ispattan öte “davalı tarafa yüklenen ve sonuçları hatırlatılan gider avansının ödenmemesi“ olduğu anlaşılmaktadır.

İspata ilişkin gerekçede yeterli değildir.

Yukarıda açıklandığı üzere Mahkemece 3 nolu ara kararı ile davalı taraftan istenilen 500,00 TL. avansın delil avansı mı, yoksa gider avansı mı olduğu açıklanmadan süre verilmiştir.

Ara kararında “ kesin süre verildiği ve sonuçlarının hatırlatıldığı “ yazılmış ise de, sonuçların ne olduğu zapta yazılmamıştır. “ ( sonuçlar anlatıldı) “ şeklindeki bir açıklama, kesin sürenin sonuçlarının ne olduğunu açıklamaya yeterli değildir. Verilen kesin süre usule uygun olmayıp, hukuki sonuç doğuracak nitelikte değildir.

Mahkemece yapılacak iş davalı tarafa usulüne uygun şekilde kesin süre vermek ve dosyada mevcut deliller değerlendirilip, iddia ve savunmadan hangisine, ne sebeple üstünlük tanındığı tartışılıp, gerekçelendirilerek sonuca gitmektir.

Kabule göre de; CD. çözümünü yaptırmak yükümlülüğü davalı tarafa ait olduğu halde bilirkişi masraflarının “ davacı “ tarafa yükletilmesi hatalıdır.

Mahkemenin 04.05.2016 tarihli oturumunda ki 2 nolu ara kararında bilirkişiye “ feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığının belirlenmesine” şeklinde bir görev yükletilmesi de, hukuki değerlendirme hakime ait olduğundan HMK.nın 266. maddesine aykırıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/7074 Karar : 2017/18099 Tarih : 25.12.2017

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Davacı, davalı kurumun … no. lu tarımsal sulama abonesi olduğunu, kurum tarafından düzenlenen faturaları düzenli olarak ödediğini, 23/09/2012 tarihinde davalı kurum görevlilerinin, sayaçta hiçbir müdahale olmamasına rağmen, hakkında kaçak elektrik tutanağı düzenlediklerini ve ardından 43.407,30 TL kaçak elektrik borcu tahakkuk ettirdiklerini belirterek, davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kaçak elektrik kullandığını ve tahakkuk ettirilen borçtan sorumlu olduğunu ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 23/09/2012 tarih … seri nolu kaçak tespit tutanağından kaynaklı olarak davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, kaçak elektrik borcuna dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacının davalı şirketin … nolu tarımsal sulama abonesi olduğu, davacı hakkında düzenlenen 23/09/2012 tarihli kaçak tespit tutanağında, “ölçü trafosu T fazının S2 ucunun sayaçtan çıkarılarak sayacı doğru kayıt yapmaz duruma getirmek” suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının belirlendiği ve buna istinaden kaçak tahakkuku yapıldığı anlaşılmakta olup, davacı taraf hakkında düzenlenen 43.407,30 TL kaçak elektrik borundan sorumlu olmadığının tespiti için eldeki davayı açmıştır.

Kanunda aksi öngörülmedikçe kural olarak herkes iddiasını ispatla yükümlüdür. HMK`nın 190. maddesi gereği “ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. “

6100 sayılı HMK`nın 324. maddesi uyarınca, “(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. a-) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. b-) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmünü içermektedir.

Somut olaya gelince; mahkemece, davacı tarafa 900,00 TL bilirkişi ücretini karşılamak için gerekli delil avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği ve verilen süre içinde bedel depo edilmediği takdirde davanın mevcut delil durumuna göre bakılıp sonuçlandırılacağının ihtar edildiği, davacının belirtilen kesin süre içerisinde bu bedeli yatırmaması nedeniyle bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilerek mevcut delil durumuna göre değerlendirme yapılmış ve bu kapsamda davacı hakkında açılan ceza davasında düzenlenen bilirkişi raporu ve ceza davasının sonucu esas alınarak, davacının dava konusu kaçak elektrik kullanımından sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.

Ancak, her ne kadar, davacı hakkında kaçak elektrik kullanımından dolayı açılan ceza dava dosyasındaki bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davacının kaçak elektrik kullanımından sorumlu olmadığı kanaatine göre hüküm kurulmuş ise de, ceza dosyası içinde yer alan ve hükme esas alınan 16.09.2013 tarihli bilirkişi raporunda, davacı düzenlenen kaçak tespit tutanağına ve kaçak öncesi-sonrası tüketim miktarlarına göre davacının kaçak elektrik kullandığının belirtildiği ve ceza mahkemesince yapılan yargılama neticesinde de davacının karşılıksız yararlanma suçundan cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, mevcut delil durumuna göre değerlendirme yapılarak, ceza dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacının, dava konusu kaçak elektrik tutanağına istinaden kaçak elektrik kullandığının tespit edilmiş olmasına göre, davacının kaçak elektrik kullanmadığı ve kaçak elektrik borcundan sorumlu olmadığı yönündeki iddiasını ispat edemediği göz önüne alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK`nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/7629 Karar : 2017/5523 Tarih : 19.06.2017

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Davacı mahkemeye sunduğu dava dilekçesinde özetle; … köyü 2528 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, yörede 2005 tarihinde ilk kez yapılan ve 12.7.2005 tarihinde ilan edilen … kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında … ilçesi, … köyünde bulunan çekişmeli taşınmazın … sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu, bu yere ait sınırlamanın iptali ile taşınmazın … sınırları dışına çıkarılmasını istemiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan … kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Mahkemece; Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğüne hava fotoğraflarının gönderilmesi hususunda müzekkere yazıldığı, Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğünün cevabında 272,00.-TL bedelinin yatırılması akabinde hava fotoğraflarının gönderileceğinin bildirildiği, davacı tarafa Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğünce gönderilen yazı örneğinde belirtilen 272,00.-TL masrafının belirtilen şubeye yatırıp, yatırıldığına dair makbuzu iki hafta kesin süre içerisinde mahkemeye sunması gerektiği, yatırılmaması halinde HUMK’nın 114 ve 120. maddeleri doğrultusunda davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceğinin ihtarının 03/03/2016 tarihinde tebliğ edildiği, ancak kesin süre içerisinde davacı tarafın hava fotoğraf masrafını yatırmadığı, gider avansı yatırılmasının dava şartı olduğu ve mahkemece resen nazara alınması gerektiği, davacı tarafa iki haftalık kesin süre içerisinde hava fotoğrafına ilişkin bedelin yatırılmasına ilişkin tebliğat yapılmasına rağmen kesin süre içerisinde masrafın yatırılmadığı gerekçesi ile HMK`nın 115/2. maddesi gereğince davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş hüküm davacı … tarafından temyiz edilmiştir.

Adil yargılanma hakkı Anayasamızın 36’ıncı maddesinde, AİHS’nin 6. maddesinde ve HMUK’nın 73. maddesi ile HMK’nın 27. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hukuki dinlenilme hakkı adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Ayrıca HMK’nın 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK’nın 115/2 ve 120. maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum davanın her aşamasında re’sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden ret edilir. Tarafların bazı usuli işlemleri belli bir süre içinde yapmaları için hakimin bir tarafa kesin mehil verebileceği HMK’nın 94 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kesin mehil, davanın en az masrafla ve sürüncemede bırakılmadan bir an evvel sonuçlanmasını temin için hakime tanınan yasal takdir yetkisidir. Ancak kesin mehil verilen işlemin yapılmaması, bir hakkın ortadan kalkması sonucunu doğurduğundan bu konudaki kararın yasaya uygun olması zorunludur. Bu nedenle HMK`da taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi, tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, süreye uyulmamasının doğuracağı sonuçların açıklanması ve bu konuda tarafın uyarılması gereklidir. Aksi takdirde kesin mehle uymama, hukuki sonuç doğurmaz. (Bkz. HGK 21.9.1983 T. 14/3447-825 sayılı kararı)

Somut olayda mahkemece, Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğüne hava fotoğraflarının gönderilmesi hususunda müzekkere yazıldığı, Harita ve Hava Fotoğrafları Genel Müdürlüğünce 272,00.-TL bedelinin yatırılması akabinde hava fotoğraflarının gönderileceğinin bildirildiği, belirtilen masrafın şubeye yatırıp, yatırıldığına dair makbuzu iki hafta kesin süre içerisinde mahkemeye sunması gerektiği, yatırılmaması halinde HUMK`nın 114 ve 120. maddeleri doğrultusunda davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceği ihtarının davacı tarafa 03/03/2016 tarihinde tebliğine rağmen ücretin yatırılmaması nedeniyle 24/03/2016 günlü ara karar ile davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilerek yargılama sonlandırılmıştır.

Delil avansı olan hava fotoğraflarının gönderilmesi için gerekli olan ücretin yatırılmaması 6100 sayılı HMK`nın 324/2 maddesinin “Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır” şeklinde ifadesini bulan hükmü uyarınca ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma sonucunu doğuracağından delil avansı olan hava fotoğraflarının gönderilmesi için gerekli olan ücretin gider avansı olarak değerlendirilip, mehlin sonuçları da hatalı belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve kanuna aykırı hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/06/2017 günü oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/12082 Karar : 2017/4697 Tarih : 28.03.2017

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı borçlu aval verenin icra mahkemesine yaptığı başvuruda, ödeme emri tebligat usulsüzlüğü şikayeti ile birlikte takip konusu bonodaki imzaya itiraz ettiği görülmektedir.

İİK’nun 170. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesine göre; “İcra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir.” Senetteki imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti senet elinde olup, takibe başlayan ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir (HGK`nun 26.04.2006 tarih, 2006/12-259 E, 2006/231 K. sayılı kararı).

6100 sayılı HMK’nun 114. madesinin “g” bendinde gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, aynı Kanun’un 115. maddesinin 1. fıkrasında, bu koşulun mevcut olup olmadığını mahkemenin kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür. HMK`nun “Harç ve Avans Ödemesi” başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası, harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

“Delil ikamesi için avans” başlıklı HMK`nun 324. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler” hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere, HMK’nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK`nun 114. maddesinin “g” bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda, mahkemece, 16.12.2015 tarihli tensip tutanağının 10 numaralı ara kararı ile imza itirazına yönelik bilirkişi incelemesi yaptırılması için 300.00 TL`nin yatırılması hususunda borçluya iki haftalık kesin süre verildiği, yine 11 numaralı ara karar ile de davacının imzalarını içeren beş adet resmi kurum adının bildirilmesi için bir hafta kesin süre verildiği, mahkemece verilen sürelerde belge asıllarının bulunduğu kurumların bildirilmediği ve gerekli delil avansının yatırılmadığı gerekçesiyle itirazın ispatlanamadığından reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Alacaklı, takip dayanağı bonoda borçlu aval verene atfen atılı imzanın onun eli ürünü olduğunu itiraz halinde ispat etmek zorundadır. Mahkemece, ispat yükünün alacaklıda olduğu gözönünde bulundurularak, öncelikle imzanın borçluya ait olduğuna ilişkin alacaklının elindeki deliller sorulup, HMK’nun 324. maddesi kapsamında delil avansının yatırılması yönünde işlem yapıldıktan sonra İİK`nun 170. maddesi uyarınca imza incelemesi yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ispat yükünü tersine çevirerek alacaklı yerine borçlu tarafa kesin mehil verilerek yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.

SONUÇ:

Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/24718 Karar : 2017/291 Tarih : 12.01.2017

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Dava, velayetin değiştirilmesine ilişkindir.

Davacı yana mahkemece 27.04.2016 günlü celsede tanıklarının dinlenmesi için gereken masrafları yatırmak üzere iki hafta kesin süre verilmiş, bu süre içerisinde masraf karşılanmadığı takdirde bu talebinden vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiş takip eden 22.06.2016 tarihli celsede “Davacıya verilen kesin süre içerisinde gider avansı yatırılmadığından davacı tanıklarının dinlenmesi talebinin reddine” karar verilmiştir.

Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için, mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. ( HMK m. 324/1)

Verilen kesin süre içinde delil avansının yatırılmamış olmasının sonucu, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılmaktır (HMK m. 324/2).

Mahkemece hangi işlemler için ve ne miktar avans talep edildiği buna ilişkin ara kararda gösterilmemiş ise, verilen kesin süre sonuç doğurmaz.

Somut olayda mahkemece, 27.04.2016 tarihli ara kararda tanık masraflarının miktarı açıkça gösterilip bildirilmemiştir. Bu nedenle, davacının bildirdiği tanıklarının dinlenmesi için usulüne uygun kesin süre verilmeden ve velayet davalarının kamu düzenine ilişkin olup, re`sen araştırma ilkesinin bulunduğu da gözetilmeden duruşmaya usulünce çağrılıp, dinlenilmeden, eksik incelemeyle savunma hakkını kısıtlayacak şekilde (HMK m. 27) hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup; bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/3862 Karar : 2016/6235 Tarih : 2.06.2016

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Yargıtay bozma ilamında özetle; davacının davasını payı ile sınırlandırdığı dikkate alınarak iddia ve savunma doğrultusunda tarafların gösterdiği ve gösterecekleri deliller toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda verilen kesin mehile rağmen gider avansının yatırılmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan reddine, çekişme konusu 442 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, yargılama sırasında ölen davacı … mirasçısı … vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun henüz yürürlüğe girmediği bir dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 07.09.1989 tarihinde açılmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda “gider avansı”, dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK’nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği’nin 45. maddesindeki düzenlemelerindeki tarifede sayılan gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK`nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Açıklanan nedenle; 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun’un 36. ve 6100 sayılı HMK’nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir. Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK’nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun’un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun’un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. 3402 sayılı Kanun`un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır.

O halde mahkemece, dosyanın keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa`nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Usulüne uygun olmayan ara karara dayanılarak yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/465 Karar : 2016/12880 Tarih : 2.05.2016

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Alacaklı tarafından borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile yapılan takipte, borçlu icra mahkemesine başvurusunda; haczedilen meskenin haline münasip evi olduğunu ileri sürerek haczedilmezlik şikayetinde bulunmuş, mahkemece şikayetin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

A) 6100 sayılı HMK`nun 324. maddesinde; “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda, mahkemece, keşif ve bilirkişi masrafları olan 665,40 TL ek avans giderinin yatırılması için davacı borçlu tarafa 2 haftalık kesin süre verildiği ve bu süre içerisinde belirtilen miktarın yatırılmaması halinde, dosyanın mevcut hali ile değerlendirileceğine ilişkin muhtıranın davacı borçlu tarafa tebliğ edildiği ve muhtırada belirtilen süre içerisinde istenen bedelin yatırılmadığı anlaşılmaktadır.

Bahsi geçen madde uyarınca; mahkemece verilen kesin süre içerisinde istenen bedelin yatırılmaması halinde, aynı madde gereğince tarafın talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağının kabulü gerekir.

B) İİK`nun 82. maddesinin 1.fıkrasının 12. bendi gereğince, borçlunun “haline münasip” evi haczedilemez. Bir meskenin borçlunun haline uygun olup olmadığı adı geçenin haciz anındaki sosyal durumuna ve borçlu ile ailesinin ihtiyaçlarına göre belirlenir. Buradaki “aile” terimi, geniş anlamda olup, borçlu ile birlikte aynı çatı altında yaşayan, bakmakla yükümlü olduğu kişileri kapsar. İcra mahkemesince, borçlunun sözü edilenlerle birlikte barınması için zorunlu olan haline münasip meskeni temin etmesi için gerekli bedel bilirkişilere tespit ettirildikten sonra, haczedilen yerin kıymeti bundan fazla ise satılmasına karar verilmeli ve satış bedelinden yukarıda nitelikleri belirlenen mesken için gerekli olan miktar borçluya bırakılmalı, kalanı alacaklıya ödenmelidir.

İİK’nun 82/1-12. maddesine dayalı meskeniyet nedeniyle haczedilmezlik şikayetinde; ispat külfeti borçluya ait olup, isbat ise mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile mümkündür. İİK`nun 82/1-12. maddesine dayalı haczedilmezlik şikayetinin keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmaksızın sonuçlandırılması mümkün değildir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması için gerekli delil ikamesi avansını verilen kesin sürede yatırmadığı ve dolayısıyla bu durumda haline uygun meskeni olduğunu ispatlayamadığı anlaşılmakla, şikayete konu 15 ada 77 parsel zemin kat 2 nolu bağımsız bölüm yönünden de şikayetin reddi gerekirken, bu yerin mesken olarak kullanıldığından bahisle ve eksik inceleme sonucu şikayetin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:

Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/6084 Karar : 2016/1369 Tarih : 25.02.2016

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davacı vekiline 30,00 TL eksik gider avansını verilen 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırması ihtar edilmesine rağmen süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun`unun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Gider avansı davacının dava dilekçesine göre hesaplanıp alınan avanstır. Ayrıca HMK. 324.maddesinde delil ikame avansı düzenlenmiştir. HMK.nın 324.maddesinin 2.fıkrasına göre, taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmezse diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan bu delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Delil ikame avansı dava şartı olmadığından yatırılmaması halinde HMK.nun 115/2.maddesi gereğince davanın reddine karar verilemez. Mahkemece avans yatırılmayan delil ileri sürülmemiş gibi dava hakkında karar verilir.

Somut olayda; Mahkemece eksik gider avansının 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılması hususunda davacı vekiline gönderilen uyarılı yazının 15.02.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından 30,00 TL eksik gider avansının 20.02.2012 tarihinde ödendiği dosya arasında bulunan tahsilat makbuzundan anlaşılmaktadır. Mahkemece verilen süre içerisinde, belirtilen gider avansı davacı vekili tarafından yatırılmış olup, işin esasının incelenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, dava şartı noksanlığından yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 25.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ Esas : 2015/15233 Karar : 2015/19508 Tarih : 16.11.2015

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

1-Eldeki davada, Mahkemece verilen ilk hüküm Dairemizin 30.12.2010 ve 15.12.2011 tarihli ilâmlarıyla bozulduğu, Mahkemece, ikinci bozma ilamına uyulmasının ardından yapılan yargılamada, 11.09.2014 ve 12.02.2015 tarihli celselerde, davacı tarafa gider avansı yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, ihtar edilen süreye rağmen davacı tarafça gider avansını yatırmadığından bahisle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Gider avansı alınmasına yönelik düzenleme 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nda benimsenmiştir. Anılan Kanunun; “Dava şartları” başlığını taşıyan 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması, dava koşulu olarak sıralanmış, “Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde, davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya (2) haftalık kesin süre verileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan; söz konusu Kanunun “Delil ikamesi için avans” başlığını taşıyan 324. maddesinde, taraflardan her birinin ikamesini istediği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeyecekleri, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer tarafın bu avansı yatırabileceği, aksi durumda talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmış; “Resen yapılması gereken işlemlere ilişkin giderler” başlıklı 325. maddesinde ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, (1) haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak tutarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedileceği bildirilmiştir.

Şu durumda, Kanunun 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava koşulu olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekmekte olup, dolayısıyla, delil ikamesi için alınacak avans ile dava koşulu niteliğindeki gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın, gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi, anılan 324. madde düzenlemesi karşısında olanaksızdır. Ayrıca, delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi de gerekmekte olup, örneğin resen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi de yerinde olacaktır.

Eldeki dosya kapsamına göre, Mahkemece, davanın hukuki nitelikçe; davacının 506 sayılı Kanun’un 108. maddesi kapsamında sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti istemini içermesi karşısında davanın kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek; hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re`sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

Bununla birlikte, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2012 tarih ve 2012/9-1202 Esas, 2012/1218 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması, dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek, bu aşamada, sadece HMK’nun 324 ve 325. maddeleri uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak, kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesi yerinde olmadığı gibi; Mahkemenin davanın reddine dayanak aldığı, davacı tarafa verilen kesin süreye ilişkin ara kararında, alınması gereken avansın hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı ve nereye ödeneceğinin de açıkça belirtilmemesi de isabetsizdir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir.

2-6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

Eldeki dava, kanun koyucunun gerçekleştirdiği düzenlemede öngörülen 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesine dayalı hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık tespiti niteliğinde olmayıp, bir günlük çalışma süresinin geçerliliğinin tespiti niteliğinde olduğundan, 5521 sayılı Kanunun 7/4 maddesi kapsamı dışında kalan dava yönünden anılan değişikliğin uygulama olanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, 11.09.2014 tarihinden önce açılan işbu davada “davalı” Kurumun, yanılgılı değerlendirme sonucu feri müdahil olarak benimsenip, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda değerlendirme yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ( BOZULMASINA ), temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas: 2013/17011 Karar: 2014/1536 Tarih: 04.02.2014

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Davacı vekili dilekçesi ile, müvekkili şirketin, davalı yanla herhangi bir ticari ilişkisi olmadığı halde, kasasına giren bir parada bulunmadığı halde; diğer borçlunun (F…) davacı şirketin hissedarı olmasını fırsat bilerek, davacı şirket aleyhinde icra takibi yapılarak, 61.833,19 TL’nin tahsili yönüne gidilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile ticari ilişkilerinin bulunduğunu, para gönderilme tarihinde şirketin yetkili müdürünün F… olduğunu savunup; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; “Davacı tarafa, 14.06.2012 tarihli celsede, şimdilik 400 TL gider avansını, mahkeme veznesine iki haftalık sürede yatırması için süre verildiği ve ihtar yapıldığı halde, süresinde gider avansı yatırılmadığından (gider avansı 114/1-g. Maddesi gereğince dava şartlarından olduğundan)” dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dava dosyası tetkik edildiğinde; mahkemenin 14.06.2012 tarihli celsede verilen ara kararında “…taraf vekillerinin iddia ve itirazları da dikkate alınarak rapor tanzim edilmesinin istenilmesine, bilirkişinin emek ve mesaisine karşılık 00 TL ücret takdirine masrafın gider avansından karşılanmasına; bilirkişi ve tebligat gideri olmak üzere şimdilik 00 TL gider avansının mahkeme veznesine depo etmesi için davacı tarafa 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde gider avansı mahkeme veznesine yatırılmadığı takdirde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceğinin ihtarına, (ihtiraf yapıldı) denildiği, 20.09.2012 tarihli celsede ise, kesin süre içerisinde davacı vekili tarafından ödeme yapılmadığından bahisle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine ise, “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yer almaktadır.

HMK.120.maddesindekiHMK.120.maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK.324.maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı (HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında) yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.

Diğer taraftan, 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği’nin 45. maddesinde

“1- Davacı yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

2- Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.

3- Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

4- Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.

Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50 TL nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır(Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası ile 4., 5. fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324.maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4., 5. fıkralar 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekez, Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 ).

Somut olaya gelince; davacı vekili tarafından … Asliye Hukuk Mahkemesine (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 07.04.2011 tarihinde iş bu davanın açıldığı, davanın açılış tarihi itibariyle yürürlükte bulunmadığı, mahkemece, 14.06.2012 tarihli celsede gider avansı ile ilgili davacı tarafa kesin süre verildiği; gider avansı olarak talep edilen miktarın içinde 350 TL bilirkişi ücretinin de bulunduğu, yukarıda açıklandığı üzere bu giderin delil avansı niteliğinde olduğu, delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmamasının, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine neden teşkil etmeyeceği gözetilmeden; belirlenen kesin süre içerisinde eksik gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dava şartı ile delil ikamesi avansı ve gider avansının birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşturulan karar 6100 sayılı HMK.nun 114,, 120, 324. madde hükümlerine aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 04.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas: 2017/12-1141 Karar: 2017/641 Tarih: 05.04.2017

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Taraflar arasındaki “şikayet” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda Akhisar İcra Hukuk Mahkemesince istemin usulden reddine dair 11.12.2013 gün ve 2013/239 E., 2013/303 K. sayılı karar şikayetçi borçlunun temyizi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 06.03.2014 gün ve 2014/1688 E., 2014/6465 K. sayılı kararı ile;

(… Borçlu, çiftçi olduğunu, haczedilen gayrimenkullerden geçimini temin ettiğini ileri sürerek haczedilmezlik şikayetinde bulunmuştur.

Haczedilmezlik şikayetini ileri süren borçlunun bu iddiasını kanıtlama yönünde ispat külfeti kendisine aittir.

Dava 24.09.2013 tarihinde, 6100 Sayılı yürürlükte iken açılmıştır. 6100 Sayılı 114. madesinin “g” bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış, 115. maddesinin ında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.

HMK’nun “Harç ve Avans Ödemesi” başlıklı birinci fıkrası harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

“Delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinin birinci fıkrasında; “taraflardan herbiri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler” hükmü düzenlendikten sonra, ikinci fıkrasında; tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemeleri halinde talep ettikleri delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları öngörülmüştür.

Görüldüğü üzere 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, 114. maddesinin “g” bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.

Somut olayda borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine mahkemece, bu hususta keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 numaralı fıkrasının yer alan ara kararı ile, 00 TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için davacıya süre verilmesine, kesin süre içerisinde yatırılmaz ise HMK’nın 120. maddesi gereği davanın usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, tensip zaptının davacıya 18.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemenin söz konusu ara kararında istenen avansın, keşif ve bilirkişi ücreti olduğu belirtildiğinden, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, 324. maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağıdır.

Bu durumda mahkemece, ispat yükünün borçluda olduğu dikkate alınarak ve 324. maddesi hükmü de gözetilerek mevcut delillere göre haczedilmezlik şikayeti hakkında bir karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilmeden yazılı gerekçe ile davanın usulden reddi yönünde hüküm kurulması isabetsizdir…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstem icra memurunun işleminin şikayet yolu ile iptaline ilişkindir.

Şikayetçi (borçlu) karşı tarafça aleyhine yürütülen icra takibi üzerine 1/5 hisse itibariyle maliki olduğu taşınmazlara haciz işlemi uygulandığını, söz konusu arazilerin İcra İflas Kanunu’nun 82/4 maddesi gereğince haczi kabil olmadığını ileri sürerek haciz işleminin kaldırılmasını istemiştir.

Karşı taraf (alacaklı) vekili istemin süresinde olmadığını, şikayetçi borçlunun başkaca gelirinin ve kazancının olup olmadığının araştırılmasını istediğini belirterek şikayetin reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece şikayet dilekçesinde keşif ile bilirkişi incelemesine dayanıldığı, şikayete konu taşınmazların kısmen üzerinde yapı bulunan arsa ve tarım arazisi vasfında oldukları, bu durumda ziraat, inşaat ve mülk uzmanlarından oluşturulan bilirkişi heyeti ile fen memuru bilirkişi eşliğinde keşif yapılması gerektiği, 6100 Sayılı HMK’nın 120. maddesine göre çıkarılan Bilirkişi Ücret Tarifesine göre bilirkişiler için İcra Mahkemelerinde 150,00-TL ücret takdir edilebileceği, bu durumda anılan tarife ile Gider Avansı Tarifesine göre keşif ücreti 245,00-TL ve dört bilirkişi için 600,00-TL olmak üzere toplam 845,00-TL tutarında gider avansının eksik yatırılmış olduğu, eksik gider avansının HMK’nın 114/1-g, 115/1. maddeleri uyarınca iki haftalık kesin süre içinde yatırılması amacıyla verilen ara kararın şikayetçiye usulünce tebliğ edildiği, ara kararda gider avansı kalemlerinin tek tek gösterildiği, yatırılmaması halinde davanın usulden reddedilebileceği hususu ile ilgili kanun maddelerinin açıkça gösterilerek gerekli ihtaratın yapıldığı ancak şikayetçinin de duruşmada ikrar ettiği üzere verilen kesin süre içinde belirtilen eksik gider avansını tamamlamadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan şikayetin usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmün şikayetçi borçlu tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan sebeplerle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı şikayetçi borçlu tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık 26.09.2013 tarihli tensip tutanağının “IV.Giderilmesi gerekli eksik hususlar yönünden” başlıklı bölümünün 2.bendinde kurulan ara kararı uyarınca şikayetçi borçlunun keşif ve bilirkişi için yatırması için öngörülen 850,00-TL’nin gider avansı mı yoksa delil avansımı olduğu, buradan varılacak sonuca göre belirtilen bu giderin yatırılmaması sebebiyle şikayetin usulden reddinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, borçlunun haczedilmezlik şikayetine dair başvurusu 16. maddesine dayalıdır. Şikayet İcra ve İflas Hukukuna özgü bir kanun yolu olup, dava olmadığından Medeni Usul Hukukunda düzenlenen davaya dair kurallar ve bu anlamda HMK’nın gider avansına dair hükümleri şikayetler hakkında uygun düştüğü ölçüde uygulanır.

Bu açıklamadan sonra gider avansına dair yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır:

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

HMK’nun “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde

“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.”

Hükmü getirilmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde ise: “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir.

Maddede ayrıca, 1086 Sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilân edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır.

Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.”

Hükmü getirilmiştir.

Anılan madde gerekçesinde de: “harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125. maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “dava şartları” başlıklı 119. maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125. madde hükmüdür…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği vurgulanmıştır.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.

(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.

(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.

(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…”

Hükmü getirilmiştir.

Yönetmeliğin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1.maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine dair usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75,00-TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50,00-TL’nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır. (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası ile 4, 5 fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4., 5. fıkralar 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./ Özekes., M., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası, Ankara 2012, s.354 ).

Dolayısıyla yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri, 6100 Sayılı Kanun’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenleme ve 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralının birlikte değerlendirilerek dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması, tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin ise gider avansı içinde değerlendirilmemesi gerekir.

Tüm bu açıklamaların ışığında somut olaya gelince; borçlunun haczedilmezlik şikayeti üzerine başlangıçta 130,00-TL gider avansının mahkeme veznesine yatırıldığı, ardından mahkemece keşif yapılması ve bilirkişiden rapor alınması için 26.09.2013 tarihli tensip zaptının 4 numaralı fıkrasının 2. bendinde yer alan ara kararı ile, 850,00-TL.yi iki haftalık kesin sürede yatırması için şikayetçi borçluya süre verildiği ve bu paranın kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde HMK’nın 120. maddesi gereği istemin usulden reddedileceğinin ihtarına karar verildiği, şikayetçi borçlunun ise verilen kesin süre içinde belirtilen masrafı yatırmaması sebebiyle şikayet isteminin usulden reddine karar verildiği anlaşılmış ise de bilirkişi ve keşif giderleri sebebiyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, HMK’nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken bu masrafların gider avansı olarak kabul edilerek usulden ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Yönetmelikte gider avansının tek tek sayıldığı, gider avansının dava şartı olduğu, kanunun amacına aykırı yorum yapılamayacağı, somut olayda belirtilen keşif ve bilirkişi giderinin de gider avansı olduğu ve kesin süre içinde eksik masrafın yatırılmaması sebebiyle verilen usulden red kararının doğru olduğu, direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O halde yukarıda belirtilen gerekçelerle Yerel Mahkemece bozma kararına uyması gerekirken, önceki kararda direnmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Şikayetçi borçlunun temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcın yatırana iadesine karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

1-)Dava, davacı borçlu aleyhine davalı alacaklı tarafından yürütülen icra takibinde, davacının geçimini sağlamak için zaruri olan 1/5 arazi hissesinin de haczedildiği iddiasıyla, yapılan haciz işleminin şikayet yoluyla kaldırılması istemine ilişkindir.

2-)İcra hakimliği, haczedilen arazinin gelir durumunun incelenmesi amacıyla, davacının da delil olarak dayandığı keşif ve bilirkişi delilleriyle ilgili olarak, 6100 Sayılı HMK’nın 114/1-g,, 115/2, 120.maddeleri uyarınca, eksik yatırılan bilirkişi ile keşif ücretinin Bilirkişi Ücret Tarifesine göre tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre vermiş ve sürenin sonunda yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddine karar verileceği ihtarına rağmen verilen süre içerisinde ücret yatırılmadığı için davanın usulden reddine karar verilmiştir.

3-)Yüksek Daire, “ 114/1-g maddesinde belirtilen gider avansının hüküm ve sonuçları ile 324.maddesindeki delil ikamesi avansının hüküm ve sonuçlarının birbirlerinden farklı olduğu, istenen avans delil ikamesi avansı niteliğinde olup, 324. Maddesi gereğince, bu avansın süresinde yatırılmamasının hukuki sonucu, delile dayanan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılması gerekirken, esasa girilmeden yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru olmamıştır” gerekçesiyle bozulmuştur.

4-)Davacının başlangıçta yatırması gerekli gider avansı 114/1 (g) maddesi uyarınca, dava şartları arasında sayılmıştır. Temel amaç, yargılama faaliyetinde yaşanan gecikmelerin önlenmesi ve böylelikle masraf yatırılması hususunda yaşanan gecikme sürelerinin ortadan kaldırılarak zamanında karar verilmesi sağlanmak suretiyle adil yargılanma ilkesine hizmet etmektir.

5-)Gider avansının içerisine hangi kalemlerin girdiği hususu yasada açıkça sayılmamış olsa da, m. 120 de “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir” hükmü karşısında, kanun koyucu gider avansının neler olduğunu belirleme yetki ve görevini Adalet Bakanlığına verdiği anlaşılmaktadır.

6-)Nitekim 6100 S. HMK’nın uygulanma şeklini gösteren ve Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılarak 06.06.2015 T. 05.04.2017RG’de yayınlanan “Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin m. 45 te “Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder” şeklindeki düzenlemede, açıkça, keşif ve bilirkişi ücretinin gider avansı kalemleri arasında olduğu kabul edilmiştir.

7-)Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan 2016 yılı Gider Avansı Tarifesi m. 3’de de, keşif ve bilirkişi ücreti, gider avansı kalemleri arasında sayılmıştır.

8-)Her ne kadar Yüksek Daire ile HGK’nın sayın çoğunluk üyeleri, m. 324’te yer alan;

“(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

(2)Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”

şeklindeki düzenlemeye dayanarak, keşif ve bilirkişi ücretinin delil avansı niteliğinde olduğunu kabul etmiş ise de, maddenin gerekçesinde açıkça; “HARÇ VE AVANS ÖDENMESİ” başlıklı 125. (taslakta 125, gerçekte 120) maddesinde, davacının dava masraflarının karşılığı olarak öngörülen avansın, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsadığı, bu maddede ( m. 324) ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödemesi gereken avansın düzenlendiği, davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. (taslakta 119, gerçekte 114) maddesinde hüküm getirildiği, davacının avansı yatırmış olmasının bir dava şartı olduğu, hatta davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması halinde de, uygulanacak hükmün, bu maddeden ziyade 125. (taslakta 125, gerçekte 120) madde hükmü olduğu ifade edilmiştir.

9-) Öğretide (Pekcanıtez, Atalay, HMK, 2017 s.935 vd., 2399 vd.) ve bir kısım yargı uygulamalarında, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Yönetmelik ve Tarife hükümleri eleştirilmekte ise de, söz konusu görüşlerin kanun koyucunun açık tercihlerine tezat olduğu, zira gider avansının sadece tebligatlar için değil, delillerin toplanması için de alınması gerektiğinin 324.maddesi gerekçesinde açıkça ifade edildiği, tasvip edilmese dahi yargı yerlerinin pozitif düzenlemeleri uygulamak zorunda olduğu kanaatindeyim.

Anılan nedenlerle, mevcut pozitif düzenlemeler karşısında, yerel mahkeme kararının son derece yerinde olduğu düşüncesiyle Hukuk Genel Kurulu’nun sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.

YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİ Esas: 2017/2130 Karar: 2017/4004 Tarih: 05.04.2017

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Davacı, davalının, kendilerinin işleticisi bulunduğu otelde konaklama, telefon, yemek, solarium ve bu gibi hizmetleri aldığını, bedellerini kendisine gönderilen faturalara rağmen ödemediğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 6.617,37 TL otel hizmetleri alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davaya cevap vermemiş, yargılamaya katılmamıştır.

Mahkemece, davacıya “tarafınıza 114/g maddesi gereğince dava şartlarından olan gider avansını yatırmak için iki hafta kesin süre verildiği, yatırılmaması halinde 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verileceği ihtar olunur” şeklinde tebligat çıkartılmış, davacı verilen kesin süre içinde gider avansını yatırmadığından 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. 115/2. maddesinde ise, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verilerek, bu süre içerisinde noksanlık giderilmezse davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedileceği düzenlenmiştir. 6100 Sayılı Kanun’un 120 . maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenleme 324. maddedeki delil ikamesi avansı kuralı ile birlikte değerlendirilmeli ve dava şartı olan gider avansı, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınmalıdır. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansı birbirinden ayrılmalı, delillerin ikamesi için alınacak avans gider avansı içinde yer almamalıdır. Mahkeme, dava şartı olarak belirlediği gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemleri kalem kalem açıklamalı her kalemin miktarını ayrı ayrı göstermeli, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarını da açıkça yazmalıdır. Hal böyle olunca, mahkemece soyut kesin süre verilerek dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 25,20 TL harcın istenmesi halinde iadesine, 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas: 2016/5745 Karar: 2016/5176 Tarih: 27.04.2016

• HMK 324. Madde

• Delil İkamesi İçin Avans

Asıl dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ile miras payı oranında tescil ve tazminat; birleştirilen davalar ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tazminat isteklerine ilişkindir.

Davacılar, mirasbırakan …‘ın 4 adet ( 33 ada 7 parsel ile 249 ada 6 parsel ve 121 ada 8 parsel sayılı ) taşınmazını mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvaazalı olarak kızları olan davalı … ve ( diğer davalıların murisi ) …‘a satış aktiyle temlik ettiğini, bilahare davalılar tarafından 3 adet ( 33 ada 7 parsel ile 249 ada 6 parsel ve 121 ada 8 parsel sayılı ) taşınmazın üçüncü kişilere satış suretiyle devredildiğini, bu hususun başka mirasçılar tarafından açılan … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1986/50 E. - 1989/362 K., 1996/731 E. - 1999/201 K., 1997/528 E. - 1999/169 K. ve 2001/240 E.- 2001/779 K. sayılı dava dosyalarında verilen kararlar ile kesinleştiğini ileri sürerek 33 ada 6 parsel sayılı taşınmaz yönünden miras payları oranında tapu iptali ve adlarına tesciline, diğer 3 adet taşınmaz yönünden ise tazminata; birleştirilen Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/736 E. sayılı dosyasında davacı …, aynı hukuksal nedene dayalı olarak 33 ada 7 parsel sayılı taşanmaz yönünden tazminata; birleştirilen Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/19 E. sayılı dosyasında davacılar, asıl davadaki bilirkişi raporu doğrultusunda 4 adet taşınmaz bölüm bakımından hesaplanan bakiye alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemişler; birleştirilen 2007/19 Esas sayılı dosyada davalı … dava tarihinden önce 12.02.2007 tarihinde öldüğünden, birleştirilen 2008/371 E. sayılı dosyadan davacılar husumeti N. mirasçıları …, …‘ye yöneltmişler; yargılama aşamasında davacı … dava dosyalarındaki alacağının üçüncü kişi …‘a temlik ettiğine dair 17.05.2013 tarihli temlikname sunmuştur.

Davalılar, davanın haksız olduğunu öne sürerek reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile dava şartı yokluğundan asıl ve birleştirilen 2008/371 Esas sayılı davaların usûlden reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ( ) dava şartlarını düzenlenmiş; gider avansının yatırılmış olması dava şartı olarak tanımlanmış; dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş; de gider avansına dair düzenlemeler getirilmiş ve ise delil ikamesi için avans düzenlemesine yer verilerek, avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.

Tüm bu düzenlemelere karşın, her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.

Nitekim, 6100 Sayılı HMK’nın 448. maddesinde, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla Kanun’un derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, asıl ve birleştirilen dava 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ( ) döneminde açılmış ve 6100 Sayılı HMK. nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar 1086 Sayılı Kanun hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir.

Öte yandan, gerek 1086 Sayılı Kanun’un ilgili hükümleri, gerekse 6100 Sayılı Kanun’un 324. maddesi hükmü ile, yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirilmiş ve yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar gösterilmiştir.

Hâl böyle olunca, 6100 Sayılı HMK’nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, aynı Kanun’un olayda uygulama yeri bulunmayan 114/1-g,, 115/1, 2. maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi davacı …‘in alacağını temlik edip etmediği ( alacaklı sıfatının olup olmadığı ) üzerinde durulmaması, karar başlığında ölü kişi …‘nin mirasçılarının gösterilmesi gerekirken bir kısım mirasçıları ile birlikte ölü kişinin gösterilmesi buna karşın ölü kişinin mirasçısı …‘un adının yer almamış olması ve birleştirilen ( 2004/736 E. ve 2007/19 E. sayılı ) davalar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması da isabetsizdir.

SONUÇ : Davacılar ve temlik alacaklısı vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerl ( 6100 Sayılı Kanun’un geçici 3.maddesi yollaması ile ) 1086 Sayılı 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene iadesine, 27.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Gider ve Delil Avansı Kitap Açıklaması

6100 sayılı HMK ile usul hukuku sistemimize giren gider avansı ile delil avansı, davanın düzenli bir biçimde yürütülmesini sağlamak, yargılamanın uzamasının önüne geçmek amacıyla usul hukuku sistemimize dahil edilmişlerdir. Bu ortak yönlerine karşın, nitelikleri, kalemleri, ödenmeleri gereken yargısal aşamalar, ödenmemeleri hâlinde uygulanacak hükümler ve nihayet doğurdukları hukuki sonuçlar gerçekten önemli farklılıklar göstermektedir.

HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten bugüne beş yılı aşkın bir süre geçmesine rağmen uygulamada rastlanan bazı hatalı kararlar, bu farklılıkların sistematik bir çalışma içerisinde ortaya konulmasında yarar bulunduğu düşüncesini doğurmuştur.

Öte yandan Gider Avansı Tarifesinin 4 üncü maddesinde söz konusu avansın kapsamına delil avansına konu olacak kalemlerin alınmış olması da uygulamada karışıklıklar yaratmakta, her iki avansın birlikte değerlendirilmesi gibi hatalı uygulamalara yol açmaktadır.

Bundan başka her iki kuruma ilişkin olarak uygulanması gereken ve bazı hakların düşmesi sonucunu doğuran kesin süre kurumunun da can alıcı yönleri ve sistematik bir anlatımla -özellikle hukuk uygulamacılarına- sunulmasında yarar görülmüştür.

Tüm bu nedenlerle her iki kurum, Yargıtay kararları ekseninde incelenmiş, ayrıca konuyla ilgili öğretide -sayısı şimdilik fazla olmayan- yapılan çalışmalar da bu incelemede değerlendirilmiştir.

Kitapta Bulunan Konu Başlıkları

-Gider Avansının Yasal Temelleri, Niteliği, Amacı ve İşlevi

-Delil Avansının Yasal Temelleri, Niteliği, Amacı ve İşlevi

-Gider Avansının Koşulları ve Uygulama

-Delil Avansının Koşulları ve Uygulama

-Gider ve Delil Avansı İle İlgili Kesin Süre İlkeleri ve Buna İlişkin Ara Kararlarının Kurulması

-Gider ve Delil Avansı İle İlgili Kesin Sürenin Hukuki Sonuçları

-Gider Avansı İle Delil Avansı Arasındaki Farklar ve Uygulama

 -Avansların Yargılama Gideri Niteliği ve İade Edilmesi

(Tanıtım Bülteninden)

• Kitap Adı Gider ve Delil Avansı
• Yazar Akif Tutumlu
• Yayınevi Seçkin Yayıncılık - Hukuk Kitapları Dizisi
• Hamur Tipi 1. Hamur
• Ebat 17x23
• İlk Baskı Yılı 2017
• Baskı Sayısı 1. Basım
• Medya Cinsi Ciltli
• Barkod 9789750241857

Bilindiği üzere gider avansı yatırmamak ile delil avansını yatırmamanın hukuki sonuçları birbirinden farklıdır. Gider avansının (HMK 120)   kesin sürede yatırılmaması halinde HMK ‘nın  115. maddesi gereğince, davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerekmekte olup; delil avansının (HMK 324) kesin sürede yatırılmaması halinde ise  artık o delile dayanmaktan vazgeçildiği için ,dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verilmesi icap edecektir. Bu nedenle delil avansının kesin süre içerisinde yatırılmaması durumunda  dosyadaki mevcut deliller iddiayı ispata elverişli değilse , davanın esastan reddine karar verilmelidir.

Aşağıda,  her iki avansın farkına ve delil avansı yatırılmaması halinde davanın usulden reddine karar verilemeyeceğine değinen Yargıtay ve İstinaf Mahkemesi Kararları sunulmaktadır.

T.C.

YARGITAY

2. HUKUK DAİRESİ

E. 

K. 2021/897

T. 1.2.2021

DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun üçüncü kısmının “Davanın açılması” başlıklı birinci bölümünde, dava dilekçesi içeriğine ilişkin düzenlemenin hemen ardında yer alan “Harç ve avans ödemesi” başlıklı 120. maddenin bir numaralı fıkrasında davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Gider avansı kural olarak üç ana kalemden oluşur. Bunlar davanın başında, dilekçe ve eklerinin tebliği için gereken tebligat giderleri, yapılacak zorunlu yazışmalar için gerekli giderler ve yapılacak zorunlu harcamalar için alınacak ücretlerdir (Atalay, O. Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, C.III, 15.b., İstanbul 2017, s.2400).

Adalet Bakanlığınca her yıl “Gider Avansı Tarifesi” hazırlanarak yayımlanmaktadır. Yasal düzenlemede de belirtildiği gibi gider avansının sorumlusu davacıdır.

Gider avansından farklı olarak “Delil avansı” ise delillerin ibrazı, ilgili yerlerden getirtilmesi, tanıkların (ve gerekirse bilirkişilerin ya da uzmanların) dinlenmesi için gerekli olan masrafların karşılanması için yatırılan paradır (Atalay, Pekcanıtez Usul, s.2400). Delil avansı, o delille iddiasını ispatlayacak tarafça yatırılmalıdır. Ancak ilgilisinin bu gerekliliği yerine getirmemesi hâlinde, diğer taraf da delil avansını yatırabilir.

Gider avansı ile delil avansı arasındaki en önemli fark, gider avansının dava şartı olmasına rağmen delil avansının dava şartları arasında sayılmamış olmasıdır (HMK m.114/l-g). Bu bakımdan gider avansının yatırılmaması ya da yargılama süreci içinde tamamlanmaması hâlinde davanın, dava şartı yokluğundan reddi gerekirken (HMK m. l15), delil avansının yatırılmaması hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş kabul edilerek (HMK

m. 324/2), yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir (Özbek, M.S.: Hukuk Yargılama Usûlünde Gider Avansı, Ankara 2016, s.131).

Yukarıda ki açıklamalara göre davacı taraftan bilirkişi ve keşif deliline yönelik delil avansının yatırılması için süre verilmesi, buna ilişkin ihtarın usule uygun şekilde yapılması, verilen süre içinde delil avansı yatırılmadığı taktirde davacı tarafça dayanılmayan bilirkişi ve keşif delilinden vazgeçmiş sayılarak mevcut dosya içeriğine ve diğer delillere göre karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 01.02.2021

T.C.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

12. HUKUK DAİRESİ

E. 2018/1330

K. 2020/387

T. 8.4.2020

DAVA : Davanın reddine ilişkin hükmün davacı ve davalılar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR : DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; sigortalı …..Ltd.Şti.’ne ait muhtelif emtianın müvekkili şirket tarafından emtia nakli sigorta poliçesi ile nakliyat rizikolarına karşı sigorta örtüsü altına alındığı, davaya konu emtianın 15.04.2015 tarihinde Gebze’den ABD.’ye nakledilmek üzere gemi ile sevk edilmek üzere sağlam ve eksiksiz şekilde Ambarlı Limanı’na getirildiğini, 16.04.2015 tarihinde sigortalı şirkete ait bir adet konteynerin gece vardiyasında liman operatörü yönetimindeki makine ile elleçleme sırasında 3. kattan yere düşerek kısmen hasarlandığını, müvekkili tarafından 165.520-TL hasar bedelinin 28.05.2015 tarihinde ödendiğini ileri sürerek anılan miktarın ödeme tarihinde itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP :1-Davalı ….AŞ vekili; kaza sonucu müvekkilince gerekli işlemlerin yerine getirildiğini, değer kaybının olmaması için gerekli olan işlemlerin yapıldığını, sigorta konusu yükte düşmeye bağlı hasarın yanı sıra yükün taşınması sırasında hasar meydana geldiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2- )Davalı …AŞ vekili; zararın haksız fiilden kaynaklandığını, müvekkilinin ikametgah adresinin …Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi yetki sınırları içerisinde kaldığını haksız fiilin işlendiği yerin Beylikdüzü olması nedeni ile Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi’nin yetkili olduğunu, davacının halefiyet hakkını kazandığını ispatlaması gerektiğini davaya konu edilen sigortalı emtialardaki hasarın tek bir olay neticesinde meydana gelmeyip her bir olay sonucu oluşan hasarın denetime elverişli şekilde tespiti gerektiğini savunarak davanın yetki ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece ; verilen kesin süreye rağmen bilirkişi avansının yatırılmaması nedeni ile bilirkişi incelemesinin yapılamaması nedeni ile bu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı, davada meydana gelen zararın miktarı, zararın kaza sırasında mı yoksa davalılar ile ilgili olmayan taşıma sırasında mı meydana geldiği hususu ile yapılan ödemenin sigorta poliçesi kapsamı içerisinde olup/ olmadığının belirlenmesi teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yapılması zorunlu olduğu belirtilen hesaplamanın mahkemece de yapılamayacağı gerekçesi ile davacının kanıtlanamayan davasının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:1- Davacı vekili: dava açılırken bilirkişi gideri için gider avansı yatırıldığını mahkemenin iki kişiden oluşan bilirkişi heyetine dosyayı tevdi etmesinin hukuka aykırı olduğunu bilirkişi giderinin yatırılmasının dava şartı olmadığını, delil avansı olduğunu, dava açılış aşamasında bilirkişi ücreti yatırıldığı gözetilmeksizin bilirkişi ücreti yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ,dosyada mevcut sigorta eksper raporunun delil niteliğinde olduğunu ve bu deliller değerlendirilmeden karar verilemeyeceğini, davacının hak arama özgürlüğünün yeteri derecede kullanılmadığını belirterek hatalı kararın ortadan kaldırılmasına yapılacak yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir .2-Davalı …. A.Ş. vekili : Davalı …A.Ş tarafından yargılama masrafı yapıldığını, mahkemece davanın reddine karar verilmesine rağmen A.A.Ü.Tnin 13/1 maddesi uyarınca lehlerine vekâlet ücreti ve yargı giderine hükmedilmediğini belirterek; kararın hüküm fıkrasının düzeltilerek yargı masrafı ile vekâlet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.3-Davalı … A.Ş. vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde; davanın reddine karar verildiğini, ancak lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, davalılar vekilleri lehine 15.881,20-TL vekalet ücretine hükmolunmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE: Dava, Emtia Nakli Sigorta Poliçesi uyarınca sigortalıya ödenen hasar bedelinin, davalılardan TTK 1472 . Maddesi uyarınca rücuen tahsili istemine ilişkindir. HMK’nun 324. Maddesinde :“Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükümleri düzenlenmiştir.

Davacı vekili başlangıçta bilirkişi giderin yatırıldığını ,bilirkişi incelemesi yapılmasa dahi ve mevcut delil durumuna göre karar verilebileceğini ileri sürmektedir.

Davacı başlangıçta HMK 114. maddesi uyarınca dava şartı olarak yatırılması gerekli olan gider avansını yatırdığı görülmüştür.

HMK.’nun gider avansına ilişkin 120. maddesiyle delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının ve delil avansının yatırılmaması farklı hukuki sonuçlara bağlanmıştır.

Gider avansının , bilirkişi raporu alınması gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargı giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

HMK 324 maddesi uyarınca delil avansının yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı düzenlenmiş olup,bu durumda mahkeme davayı mevcut delil durumuna göre değerlendirerek karar vermesi gereklidir.

Delil avansının kesin süreye rağmen yatırılmaması halinde davanın usulden değil esastan reddi gerekir. Somut olayda mahkeme ; HMK’nın 324/1 hükmü gereği,delil avansına yönelik ara kararında bilirkişi incelemesi yatırılması gereken miktar belirtilerek ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulüyle dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğini ihtar etmesine rağmen davacı tarafından verilen kesin süre içerisinde veya daha sonra delili avansı yatırılmamıştır.

TTK nun 1472 maddesi uyarınca davacı sigortacının sigortalısına ödediği zararın miktarı, zararın meydana geliş şekli ve yapılan ödemenin sigorta poliçesi teminatı kapsamında kalıp kalmadığının tespiti hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olmayan,çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirmekte olup tarafların katılımı olmaksızın davacının başvurusu üzerine yapılan expertiz raporu esas alınarak karar verilmesi de mümkün olmadığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinde ve yargılama gideri yapmadığı anlaşılan davalı K. …A.Ş yönünden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır. Ancak mahkemece ispatlanamayan davanın esastan reddine karar verildiği halde davada kendisini vekille temsil ettiren davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine ,Davalılar vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılmasına, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından, davalılar kendilerini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde de yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 19.674,40-TL ( davalı … Sig.AŞ talebiyle bağlı olmak üzere 15.881,20-TL ) nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,

2-Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile;

Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 29/05/2018 Tarih 2017/280 Esas 2018/662 Karar sayılı kararın HMK ‘nun 353 ( 1 )b-2 gereği KALDIRILMASINA,

“Davacının sabit olmayan davasının REDDİNE,

“İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; “Alınması gerekli 35,90-TL harcın ; davacı tarafından peşin yatırılan 2.826,67-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 2.790,77-TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargı giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Davalı … A.Ş tarafından yapılan yargı gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

Davalı …. tarafından yapılan 48,40-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalı ….’ne verilmesine,

Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş bulunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 19.674,40-TL ( 15.881,20-TL si müştereken her iki davalıya ait olmak üzere )nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

Davacıdan alınması gereken 54,40- TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 35,90- TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50- TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

İstinaf yoluna başvuran davalılar tarafından ayrı ayrı yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davalı …. A.Ş. tarafından istinaf aşamasında yapılan 35-TL yargı giderinin davacıdan alınarak davalı …. A.Ş. ye ödenmesine,

Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK ‘nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliğiyle karar verildi. 08.04.2020

T.C.

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2019/3140

K. 2021/2311

T. 28.12.2021

DAVA : Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Asıl davada davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; 30.12.2008 tarihinde Tosya/Kastamonu yakınlarında meydana gelen trafik kazası sonucu davalı … adına kayıtlı … plakalı araç sürücüsünün 8/8 kusuru sonucu davacıların daimi malul olacak şekilde ağır yaralandıklarını, kazadan sonra bir dizi ameliyat geçirdiklerini, kaza tarihinden itibaren çalışamadıklarını ve bakıma muhtaç durumda yaşadıklarını, davacı …’nün Fatsa Devlet Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporu ile % 38 oranında özürlü bulunduğunu, diğer davacı …’nün de % 66 oranında özürlü olduğuna ilişkin rapor düzenlendiğini, davalı sigorta şirketine davadan önce başvuru yapıldığını ve … için 26.400,00 TL, … için ise 6.944,00 TL tazminat alındığını, tahsil edilen bu bedellerin maluliyet oranı dikkate alındığında çok düşük olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik … için 1.000,00 TL, … için 1.000,00 TL tazminat bedelinin kaza tarihinden itibaren işleyecek % 45 ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada Davalı … Sigorta A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; 30.12.2008 tarihinde … plakalı araç ile … plakalı aracın çarpıştığını, kazaya karışan … plakalı otobüsün kaza tarihi itibariyle davalı şirkete Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesi ile 16.02.2008-2009 tarihleri arasında sigortalandığını, Poliçe Genel Şartlarının A.3.2 maddesinde sakatlık teminatlarının yer aldığını, olayda davacıların bedeninde sakatlık teminatı dahilinde bir hasar, bir uzuv kaybı meydana gelmiş ise davalı şirketin sorumluluğunun burada belirtilen oranlar üzerinden hesaplanacağını, davalı şirketin kaza tarihi itibariyle sorumluluk miktarının 100.000 TL olduğunu, Poliçe Genel Şartlarında aynı kazadan dolayı çeşitli organlarda veya organ kısımlarında meydana gelen sakatlık durumlarının ayrı ayrı hesap edilecek tazminat toplamının poliçede gösterilen meblağı geçemeyeceğinin düzenlendiğini, davacı ..’nün % 26,4 oranındaki maluliyetine göre davalı sigorta şirketi tarafından 26.400 TL ödeme yapıldığını, davacı …’nün raporunda uzuv kaybı veya zafiyet söz konusu olmadığını, davacının maluliyetten doğan zararını Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesinden değil, Trafik Mali Sorumluluk, Kara Taşıtları Kasko Sigortası ve Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortalarından talep etmesi gerektiğini, davalı sigorta şirketi tarafından davacı …’ye sehven ödeme yapıldığını, davacıların, kendilerine yapılan ödemeler ile davalı sigorta şirketini gayri kabili rücu ibra ettiklerini, davalı şirketten talep edebilecekleri hiçbir hak ve alacakları kalmadığını, davacıların faiz başlangıç ve % 45 faiz oranına ilişkin taleplerinin haksız olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/859 Esas sayılı dava dosyasında; Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Aynı trafik kazası nedeniyle manevi tazminat talep edildiğini, davalı … Sigorta A.Ş.ne davadan önce başvurulduğunu ve davalıdan … için 31.288.-TL, … için ise 6.944.-TL tahsil edildiğini fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, 6100 Sayılı yasa’nın 107. maddesine göre belirlenecek maddi tazminat miktarına ileride artırmak kayıt ve koşulu ile şimdilik … için 1.000 TL, … için 1.000 TL maddi, … için 100.000 TL,… için 70.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek % 45 ticari avans faizi ile birlikte sigorta şirketi dışındaki davalı …’dan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/859 Esas sayılı dava dosyasında; davalı … cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zaman aşımı itirazında bulunarak davanın esasına girilmeden reddi gerektiğini, esas yönünden ise davacıların Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Dairesinden davacıların daimi işgücü kaybına yönelik rapor alınmasını, davayı kabul etmediklerini, olay nedeniyle davacılar için talep edilen manevi tazminat miktarının oldukça fahiş olduğunu, karşı tarafın zenginleşmesine matuf olduğunu, davacıların Sosyal Güvenlik Kurumundan her hangi bir ödeme alıp alınmadığının sorulmasını, avans faizi işletilmesine yönelik taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. Birleşen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/859 Esas sayılı dava dosyasında; davalı … Sigorta A.Ş cevap dilekçesinde özetle; davacının tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, … plakalı aracın davalı nezdinde ZMSS Poliçesi ile 19.01.2008-2009 tarihleri arasında sigortalı olduğunu, davalı şirketin poliçeden kaynaklanan sorumluluğunu her iki davacı açısından ödeme yaparak yerine getirdiğini, …’ye 22.10.2012 tarihinde 31.288,91 TL, …’ye 12.03.2012 tarihinde 6.944,91 TL ödeme yapıldığını, yapılan ödemenin farazi olmadığını, davacıların sunduğu özürlülük raporlarının esas alındığını, davalı şirketin sorumluluğunun sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında ve zarar nispetinde olduğunu, davalının poliçeden kaynaklanan sorumluluğunu yerine getirdiğini, başkaca sorumluluğu bulunmadığını, KTK.nun 90.maddesi ve Yargıtay kararları gereğince gerekli belgelerin eklenmesi suretiyle davalıya müracaat tarihinden öncesinde temerrüdün söz konusu olmadığını, ödeme yükümlülüğünün belgelerin ibrazından itibaren 8 iş günü içinde, böyle bir başvuru olmadığı takdirde dava tarihinde muaccel hale geleceğini, bu tarihler öncesi faiz sorumluluğu bulunmadığını, dava ticari iş olarak nitelendirilemeyeceğinden faizin yasal faiz olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, “1-ASIL DAVADA ; A )Davacılardan … ‘nün açmış olduğu maddi tazminat davasının reddine, B )Davacılardan …’nün açmış olduğu maddi tazminat davasının kabulüne, dava ve ıslah dilekçesine göre 16.200,00 TL tazminatın 13/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı … Sigorta ‘dan alınarak davacı …’ye verilmesine, 2-BİRLEŞEN İSTANBUL … ATM NİN … ESAS SAYILI DOSYASINDA; A )Davacılardan …’nün açmış olduğu maddi tazminat davasının reddine, B )Davacılardan …’nün açmış olduğu maddi tazminat davasının kabulüne, dava ve ıslah dilekçesine göre; geçici iş göremezlik tazminatı ve sürekli iş göremezlik tazminatından oluşan toplam : 90.053,77 TL tazminatın davalı … sigortadan 12/03/2012 tarihinden, davalı … dan ise kaza tarihi olan 30/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek avanas faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacı … ‘ye verilmesine, C )Davacıların davalı … ‘a yönelik açmış oldukları manevi tazminat davasının kısmen kabulüne, davacı … için 10.000,00 TL, davacı … için 10.000,00 TL manevi tazminatın 30/12/2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı …’dan alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, ” karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, davalı … Sigorta A.Ş. vekili ile davalı … vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Ş. tarafından davadan önceki başvuruya istinaden müvekkiline yapılan ödemenin sürekli iş görmezlik zararına yönelik olduğunu, bu ödemenin aktüer hesaplamada geçici iş göremezlik tazminatından tenzil edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatın her iki müvekkili bakımından kaza nedeniyle yaşadığı olumsuzlukları tatmin etmekten oldukça uzak olduğunu belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Davalı … Sigorta A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme dayanak alınan kök bilirkişi raporu ve bilirkişi ek raporlarına haklı itirazlarının değerlendirilmediğini, maluliyet oranının doğru hesaplanmadığını, bilirkişi hesap raporunu ve işbu rapora dayanak alınarak talep edilen ıslah miktarını kabul etmediklerini, ıslahla talep edilen alacak kalemlerinin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı itirazları dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, iki yıllık zamanaşımı süresi yanında, davada ceza zamanaşımı süresinin dahi dolduğunu belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

Dava yaralamalı trafik kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK’nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır.

Dosya kapsamından, 30/12/2008 tarihinde davalı … adına kayıtlı … plakalı araç ile sürücü … yönetimindeki … plakalı kamyonun çarpışması ile meydana gelen trafik kazasında otobüste yolcu olan davacıların yaralandığı ve bu yaralanmaları nedeni ile maddi ve manevi tazminat talep ettikleri anlaşılmıştır. Kazaya karışan plakalı … plakalı otobüsün kaza tarihi kapsar şekilde 16.02.2008-2009 tarihleri arasında davalı … Sigorta A.Ş.’ye Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Poliçesi ile davalı … Sigorta A.Ş.’ye 19.01.2008-2009 tarihleri arasında sigortalı ZMMS poliçesi ile sigortalı bulunmaktadır. Asıl davada, davalı … Sigorta A.Ş.’ye Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Poliçesi kapsamında; birleşen davada davalı … Sigorta A.Ş.’ye 19.01.2008-2009 tarihleri arasında sigortalı ZMMS poliçesi kapsamında maddi tazminat talep edilmiştir. Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası, yolculuğun başlangıcından bitişine kadar, otobüsün içinde veya dışında, otobüs hareket halinde iken veya değilken, yolculuk sırasında veya bekleme, duraklama ve mola yerlerinde karşılaşılabilecek her türlü kazalara karşı, sigortalılar ( yolcular, sürücüler ve yardımcılar ) yararına taşımacı tarafından yaptırılması zorunlu bir kaza ( can ) sigortası olup, kazanın oluşunda taşımacının yada sürücü ve yardımcılarının bir kusurları bulunmasa bile, ölümlerde sigorta poliçesinde yazılı tutarın tamamı, bir zarar ( destekten yoksunluk ) hesabı yapılmaksızın, ölen kişinin mirasçılarına eksiksiz ve kesintisiz olarak; yaralanmalarda beden gücü kayıp oranına göre zarar gören kişilere ödenir. Ödenecek tazminat miktarı yönünden “zarar sigortası – tutar ( meblâğ ) sigortası” ayrımında Zorunlu Koltuk Sigortası bir “tutar ( meblâğ ) sigortası”dır. Zarar sigortasında sigortacının ödeyeceği tutar, “sigorta değeri” ya da “sigorta poliçesinde yazılı tutar” olmayıp, sigortalının ya da üçüncü kişinin uğradığı “zararın tutarı”dır. Meblâğ sigortasında ise, sigortacı, sigorta ettirilen kişinin zarara uğraması durumunda, somut zarar ne olursa olsun, sigorta sözleşmesinde belirlenen tutarı ( meblâğı ), başka bir deyişle, sigorta poliçesinde yazılı olan “sigorta bedelini” eksiksiz ve tam ödemek zorundadır ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 28/05/2019 tarih, 2016/15359 E. ve 2019/6854 K. sayılı kararı ).

Mahkemece davacı Yeter bakımından alınan ATK’dan alınan maluliyet raporunda davacının % 27,2 oranında malul kaldığı belirtilmiş ancak davacıda oluşan maluliyetin poliçe klozlarındaki hangi cetvel kapsamında kaldığı belirtilmemiştir. Mahkemece %27,2 maluliyet oranı üzerinden sürekli iş göremezlik tazminat hesabı yapılan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiştir. 4925 Sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ile buna bağlı Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenen 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar A.3.2 maddesi 1.fıkrasında: “Bu sigorta ile teminat altına alınan bir kaza, sigortalının kaza tarihinden itibaren iki yıl içinde sakatlığına yol açtığı takdirde, tıbbi tedavinin sona ermesi ve sakatlığın kesin olarak tespiti sonucunda, sakatlık tazminatı aşağıda belirtilen oranlar dahilinde kendisine ödenir.“ denildikten sonra hangi zarar durumunda veya organ kaybında ne oranda tazminat ödeneceği ( 01.07.2006 tarihinden itibaren ) tablo halinde gösterilmiştir. Mahkemece; zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısı kapsamında davacının maluliyeti nedeniyle hak edebileceği sigorta bedelinin belirlenebilmesi için öncelikle uzman bilirkişi tarafından 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar’ a ekli cetvellere göre maluliyet oranı belirlendikten sonra tazminatın hesaplanması gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece; zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısı kapsamında davacının maluliyeti nedeniyle hak edebileceği sigorta bedelinin belirlenebilmesi için öncelikle uzman bilirkişi tarafından 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar’ a ekli cetvellere göre maluliyet oranı belirlendikten sonra tazminatın hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken ( usuli kazanılmış haklarda gözetilerek ) eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır. Birleşen dosya yönünden davacıların haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybı talepleri yönünden zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekir. Bu belirlemenin yapılabilmesi için Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden maluliyet raporu alınmalıdır. Somut olayda davacılar hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulunun maluliyet raporlarının dosya kapsamı ve davacıların kaza nedeniyle düzenlenen tüm tıbbi belgeleri de incelenerek maluliyet oranının tespiti açısından kaza ile yaralanma arasındaki illiyet bağı da açıklanarak kaza tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun şekilde düzenlendiği görülmektedir. Dava öncesi alınan raporlara göre davalı sigorta tarafından yapılan ödemenin davacılar açısından yargılama yapılan dosya yönünden usuli kazanılmış hak doğurmayacağı nedenle çalışma gücü kaybı tazminat talepleri yönünden alınan maluliyet raporlarına yönelik istinaf başvurusu yerinde değildir. KTK’nın 109/2.maddesine göre “Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.

Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat talepleri için de geçerlidir.” Dava konusu olay yaralamalı ve ölümlü trafik kazası olması nedeni ile kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı TCK’nın 85/1 ve 66/1-d maddelerine göre, ceza dava zamanaşımı 15 yıldır. Kaza tarihi olan 31/12/2008 tarihi ile dava tarihi ve ıslah olan 21/02/2019 tarihi dikkate alındığında 15 yıllık ceza dava zamanaşımının dolmadığı anlaşılmaktadır. Davalı tarafın zamanaşımına yönelik istinaf itirazı yerinde değildir. 6100 Sayılı HMK’da deliller için taraflarca avans yatırılması gerektiği hususu düzenlenmiş olup, “Delil ikamesi için avans” başlıklı 324/1.fıkrasında “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.”, ikinci fıkrasında ise ” Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. ” düzenlemesi getirilmiştir. Ancak 324/2.fıkrasındaki sonucun doğması için delil avansının yatırılması için kesin süre verilmesi halinde taraflara yüklenen borçların açıkça ve ayrıntılı olarak tereddüte mahal bırakmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Bunun için delil ikamesi için yapılacak ihtaratta; verilen makul sürenin kesin olduğunun belirtilmesi, toplanacak delil için gereken masrafların kalem kalem miktarı da belirtilmek suretiyle gösterilmesi ve ayrıca masrafın yatırılmaması halinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki diğer delillere göre karar verileceğinin açıklanarak ihtar edilmesi gerekir. Aksi halde kesin süre verilmesinin sonuçları uygulanamaz. Eldeki davada; Mahkemece 17/10/2017 tarihli duruşmada verilen ara kararında, yatırılacak miktarın ayrıntılı gösterilmediği gibi yerine getirilmemesi halinde o delilden vazgeçmiş sayılacağının ihtarı yerine davanın usulden reddine karar verileceğinin belirtilmesi doğru olmamıştır. Bu durumda Mahkemece verilen kesin süre içeren ara karar, yukarıda açıklanan niteliklere ve şartlara haiz olmadığından, davacı tarafa kesin süre verildiğinden ve sonuçlarının uygulanması gerektiğinden bahsedilemeyecektir. Bu yöne değinen davalı istinaf yerinde değildir.Mahkemece SGK’ya yazı yazılarak davacılara tazminata konu kaza nedeni ile maluliyetleri ile ilgili ödeme yapılıp yapılmadığının sorulduğu ancak bu konu da cevap verilmediği görülmektedir. Kabule göre de, kazaya sebebiyet veren araç ticari nitelikte otobüs olmasına, göre avans faiz uygulanmasında usul ve yasaya aykırılık yoktur. HMK’nın 176.maddesinde düzenlenen ıslah mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunun değiştirebilmesi imkanını sağlamaktadır. Ancak her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Mevcut istem korunarak dava konusu ile ilgisi olmayan başka bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Davacı vekili birleşen davada vermiş olduğu dava dilekçesinde sürekli iş göremezlik tazminatı talep etmiş, geçici iş göremezlik tazminatı ilgili bir talebi olmamıştır. Aktüer bilirkişi raporunda geçici iş göremezlik tazminatı da hesaplanmış ve ıslahta buna göre yapılmıştır. Mahkemece de ıslah ve aktüer raporundaki hesaplamaya göre tazminata hükmedilmiştir. Oysa dava dilekçesinde bulunmayan talebin ıslah yoluyla eklenmesi olanağı yoktur. Yine HMK’nın 26.maddesi gereği hakim taleple bağlı olup, talepten fazlasına karar veremez. Dolayısıyla, geçici iş göremezlik tazminatı bakımından usulünce açılan bir dava bulunmadığı gözden kaçırılarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. Mahkemece dava dilekçesinde talep edilen tazminatlar hakkında ıslah dilekçesinde belirtilen miktarlar esas alınarak hüküm kurulması, ıslah dilekçesi ile talep edilen geçici iş göremezlik tazminatı talebi konusunda esasa ilişkin karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden bu yöndeki istinaf itirazının da yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Kararın kaldırılması gerekçesine göre bu aşamada manevi tazminata yönelik istinaf talepleri değerlendirilmemiştir ve aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

1-Davacı vekili, davalı … Sigorta A.Ş. vekili ile davalı … vekilinin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile yukarıda esas ve karar numarası belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının HMK’nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-İstinaf karar harcının istek halinde İlk Derece Mahkemesince yatırana iadesine,

4-Duruşma yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına,

5-Davacı, davalı … Sigorta A.Ş. ile davalı … tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

6-İstinaf aşaması için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 28.12.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Adalet Bakanlığından:

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU GİDER AVANSI TARİFESİ

Amaç ve kapsam

MADDE 1- (1) Bu Tarifenin amacı, 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.

Dayanak

MADDE 2- (1) Bu Tarife, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120 nci maddesinin birinci fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır.

Gider avansı

MADDE 3- (1) Davacı, bu Tarifede gösterilen gider avansını dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı her türlü tebligat ücreti ile posta ücretleri gibi giderleri kapsar.

Gider avansı miktarı

MADDE 4- (1) Davacı, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat ücreti ile diğer iş ve işlemler için 150 TL toplamını avans olarak öder.

Gider avansının iadesi

MADDE 5- (1) Gider avansının kullanılmayan kısmı hükmün kesinleşmesinden sonra davacıya iade edilir. Davacı tarafından hesap numarası bildirilmiş ise iade elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle yapılır. Hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı avanstan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak gönderilir.

(2) Geçici hukuki koruma talebi için alınan gider avansının kullanılmayan kısmı verilen karardan sonra talep üzerine iade edilir.

Zaman bakımından uygulama

MADDE 6- (1) 1/10/2011 tarihinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.

Yürürlükten kaldırılan tarife

MADDE 7- (1) 2/10/2021 tarihli ve 31616 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlük

MADDE 8- (1) Bu Tarife 1/10/2022 tarihinde yürürlüğe girer.

• Gider Avansının Yasal Temelleri, Niteliği, Amacı ve İşlevi
• Delil Avansının Yasal Temelleri, Niteliği, Amacı ve İşlevi
• Gider Avansının Koşulları ve Uygulama
• Delil Avansının Koşulları ve Uygulama
• Gider ve Delil Avansı İle İlgili Kesin Süre İlkeleri ve Buna İlişkin Ara Kararlarının Kurulması
• Gider ve Delil Avansı İle İlgili Kesin Sürenin Hukuki Sonuçları
• Gider Avansı İle Delil Avansı Arasındaki Farklar ve Uygulama
• Avansların Yargılama Gideri Niteliği ve İade Edilmesi

İÇİNDEKİLER

İçindekiler

Önsöz  7

Kısaltmalar  15

BİRİNCİ BÖLÜM

GİDER AVANSININ YASAL TEMELLERİ,

NİTELİĞİ, AMACI VE İŞLEVİ

§ 1. GİDER AVANSININ YASAL HÜKÜMLERİ, TANIMI, AMACI, NİTELİĞİ VE İŞLEVİ  17

A. Yasal Hükümler  17

I. 6100/HMK ve Yönetmelik Hükümleri  17

II. 1086/HUMK Döneminde Açılmış Davaların Durumu  18

B. Tanımı  19

C. Amacı  19

D. Hukuki Niteliği  20

E. İşlevi  21

F. Adli Yardım Talebinin Bulunması Hâlinde İzlenecek Yol  21

G. Kendiliğinden (Re'sen) Araştırma İlkesinin Geçerli Olduğu Davalarda Durum  22

H. Hakemde Görülen Davalarda Yargılama Giderleri Avansı  23

I. İLGİLİ YARGITAY KARARLARI  24

İKİNCİ BÖLÜM

DELİL AVANSININ YASAL TEMELLERİ,

NİTELİĞİ, AMACI VE İŞLEVİ

§ 2. DELİL AVANSININ YASAL HÜKÜMLERİ, TANIMI, AMACI, NİTELİĞİ VE İŞLEVİ  91

A. Yasal Hükümler  91

I. 6100/HMK ve Yönetmelik Hükümleri  91

II. 1086/HUMK Döneminde Açılmış Davaların Durumu  92

B. Tanımı  92

C. Amacı  93

D. Niteliği  93

E. İşlevi  94

F. Adli Yardım Talebinin Bulunması Hâlinde İzlenecek Yol  94

G. Kendiliğinden (Re'sen) Araştırma İlkesinin Geçerli Olduğu Davalarda Durum  96

H. Hakemde Görülen Davalarda Yargılama Giderleri Avansı  97

I. İlgili Yargıtay Kararları  97

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

GİDER AVANSININ KOŞULLARI VE

UYGULAMA

§ 3. GİDER AVANSININ KOŞULLARI  109

A. Yargısal Süreç (Aşama) Koşulu  109

B. Gider Avansının Kapsamı (Kalem ve Tutarlar)  112

C. Gider Avansının Yükümlüsü  114

D. Gider Avansının Ödenme Şekli  114

E. Gider Avansının Nereye Yatırılacağı  115

E. Gider Avansının Hiç Yatırılmaması Veya Eksik Yatırılması  116

F. İlgili Yargıtay Kararları  118

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

DELİL AVANSININ KOŞULLARI VE

UYGULAMA

§ 4. DELİL AVANSININ KOŞULLARI  125

A. YARGISAL SÜREÇ (AŞAMA) KOŞULU  125

B. İspat Yükü İle İlişkisi (Delil Avansının Yükümlüsü)  128

I. Temel Kural  128

II. Delilden Vazgeçilmesi  131

III. Karşı Tarafın Delil Avansını Üstlenmesi (Karşılaması)  132

IV. Her İki Tarafın Aynı Delile Dayanması  132

V. Re'sen Araştırma İlkesinin Uygulandığı Davalarda Durum  132

C. Delil Avansının Kapsamı (Kalem Ve Tutarlar)  133

I. Bilirkişi ve Tanık Ücretleri  133

II. Keşif ve Diğer Deliller  135

D. Delil Avansının Ödenme Şekli  135

E. Delil Avansının Nereye Yatırılacağı  136

F. İlgili Yargıtay Kararları  136

BEŞİNCİ BÖLÜM

GİDER VE DELİL AVANSI İLE İLGİLİ KESİN SÜRE İLKELERİ VE BUNA İLİŞKİN ARA KARARLARININ KURULMASI

§ 5. GİDER VE DELİL AVANSININ ÖDENMESİNE İLİŞKİN KESİN SÜRENİN İLKELERİ VE ARA KARARININ UNSURLARI  169

A. KESİN SÜRENİN İLKELERİ  169

I. Genel Olarak  169

II. Kesin Süre İlkeleri  170

1. Kesin Süre Amacına Uygun Olarak Kullanılmalıdır  170

2. Kesin Süre Yeterli Uzunlukta Olmalıdır  172

3. Kesin Sürede Hangi İşlemin Yapılacağı Açıkça Belirtilmelidir  173

4. Şarta Bağlı Kesin Süre Verilemez  173

5. Kesin Sürede Yapılması Öngörülen İşlem İlgili Tarafça Yapılabilecek Nitelikte Bir Edim Olmalıdır  174

6. Kesin Süre İlgilinin Yükümlü Tutulabileceği Bir Hususta Olmalıdır  174

7. Kesin Süreye İlişkin Ara Kararları Açık ve Anlaşılır Olması  175

8. Müddet İçermeyen Kesin Süre Ara Kararının Geçersiz Olduğu  176

9. Dayanılmayan Bir Delil İçin Kesin Süre Verilemeyeceği  176

10. Kesin Sürenin Hukuki Sonuçları Taraflara ve Temsilcilerine İhtar Edilmelidir  177

11. Dava Şartları ve İlk İtirazlar Karara Bağlanmadan Esas Hakkındaki Delillerin İbrazı ve Delil Avansı İçin Kesin Süre Verilemeyeceği  178

12. Hak Düşürücü Süreler ile Zamanaşımı Konusundaki İtiraz ve Def'iler Karara Bağlanmadan Esas Hakkındaki Delillerin İbrazı ve Delil Avansı İçin Kesin Süre Verilemeyeceği  179

13. Çekişmeli Hususlar Tespit Edildikten Sonra Delil İbrazı ve Delil Avansı İçin Kesin Süre Verilmesi Gerektiği  179

14. İspat ve Delil İkame Yükünün Hangi Tarafta Olduğu Belirlendikten Sonra Delil İkamesi ve Delil Avansı İçin Kesin süre Verilmesi Gerektiği  180

15. İspat Yükü Altında Olmayan Tarafa Delil Avansı İçin Kesin Süre Verilemeyeceği  181

16. Delil Avansının Hangi Delile Ait Olduğu Açıkça Belirtilmelidir  182

17. Kesin Süreye Hâkimin de Uyması Gerektiği  183

18. Kesin Süreye İlişkin İşlemin Gerektirdiği Giderler Belirtilmelidir  183

B. Gider ve Delil Avansı İle İlgili Ara Kararının (Kesin Sürenin) Koşulları  184

I. Yargısal Aşamaya Göre Avans Kararı Verilmelidir  184

1. Gider Avansında  184

2. Delil Avansında  184

II. Avansın Kalem ve Tutarları Açıkça Gösterilmelidir  191

III. Avans Türü (Avansın Adı) Açıkça Belirtilmelidir  192

IV. Delil Avansının Gider Avansından Mahsubuna Karar Verilmemelidir  192

V. Avansın Nereye Yatırılacağı Belirtilmelidir  193

VI. Avans Yükümlüsü Belirtilmelidir  194

1. Gider Avansında  194

2. Delil Avansında  194

VII. Avans İçin verilen Süre Açıkça Belirtilmelidir  195

1. Gider Avansında  195

2. Delil Avansında  195

3. Re'sen Araştırma ilkesinin Uygulandığı Davalarda Durum  196

VIII. Avansın Süresinde Yatırılmamasının Sonucu İhtar Edilmelidir  197

1. Gider Avansında  197

2. Delil Avansında  197

C. Avansla İlgili Ara Kararından Dönülüp Dönülemeyeceği Sorunu Ve Ara Kararına İtiraz  198

I. Avansla İlgili Ara Kararından Dönülüp Dönülemeyeceği  198

II. Avansla İlgili Ara Kararına Karşı İtiraz ve Kanun Yolu İmkânı  199

D. İlgili Yargıtay Kararları  200

ALTINCI BÖLÜM

GİDER VE DELİL AVANSI İLE İLGİLİ

KESİN SÜRENİN HUKUKİ SONUÇLARI

§ 6. GİDER VE DELİL AVANSININ ÖDENMESİNE İLİŞKİN KESİN SÜRENİN (ARA KARARININ) SONUÇLARI  305

A. Kesin Süreye Uyulması  305

I. Gider Avansında  305

II. Delil Avansında  305

B. KESİN SÜREYE UYULMAMASI  306

I. Gider Avansında  306

II. Delil Avansında  307

C. İlgili Yargıtay Kararları  308

YEDİNCİ BÖLÜM

GİDER AVANSI İLE DELİL AVANSI ARASINDAKİ

FARKLAR VE UYGULAMA

§ 7. GİDER AVANSI İLE DELİL AVANSI ARASINDAKİ FARKLAR  347

A. GENEL OLARAK  347

B. ÖZEL OLARAK  347

I. Nitelik Yönünden  347

II. Aşama Yönünden  347

II. Yükümlü Taraf Yönünden  347

IV. Kalem ve Tutarlar Yönünden  348

V. Kesin Süre Miktarı Yönünden  348

VI. Hukuki Sonuçlar Yönünden  348

VII. Kesin Hüküm Yönünden  348

C. İlgili Yargıtay Kararları  349

D. Gider Avansı– Delil Avansı Karşılaştırma Tablosu  365

SEKİZİNCİ BÖLÜM

AVANSLARIN YARGILAMA GİDERİ

NİTELİĞİ VE İADE EDİLMESİ

§ 8. AVANSLARIN YARGILAMA GİDERİ NİTELİĞİ VE BU GİDERİN HANGİ TARAFA YÜKLETİLECEĞİ  367

A. AVANSLARIN YARGILAMA GİDERİ KAPSAMINDA OLMASI  367

B. AVANSLARIN YARGILAMA GİDERİ OLARAK HANGİ TARAFA YÜKLETİLECEĞİ  376

I. Davanın Esastan Sonuçlanmaması Hâlinde  376

1. Görevsizlik ve Yetkisizlik  376

2. Davanın Açılmamış Sayılması  377

3. Davanın Konusuz Kalması  378

4. Davanın Yargı Yolu Nedeniyle Usulden Reddi  379

5. Davanın Dava Şartı Yokluğu Nedeniyle Usulden reddi  380

II. Davanın Esastan Sonuçlanması Hâlinde  381

1. Davanın Kabulle Sonuçlanması  381

a. Tam Kabul  381

aa. Kural  381

bb. İstisnalar  381

b. Kısmen Kabul  382

2. Davanın Retle Sonuçlanması  382

3. Davanın Sulhle Sonuçlanması  382

§ 9. KULLANILMAYAN AVANSLARIN İADE EDİLMESİ  384

A. NİHAİ KARARDA İADE HÜKMÜ KURMA ZORUNLULUĞU  384

B. İADE ŞEKLİ  387

Kaynakça  389

Yazarın Özgeçmişi ve Diğer Yapıtları  391

Kavram Dizini  413

9. Hukuk Dairesi         2018/7650 E.  ,  2021/160 K.

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ:ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının 19/09/1989 tarihinden 2001 tarihine kadar Türk Telekom ... Telekom Müdürlüğü muhasebe birimi olan tahakkuk tahsilat servisinde %8 oranında kefaletli olarak çalıştığını, 2001-2003 yılları arasında İl Telekom Müdürlüğü Pazarlama Müdürlüğünde ihtiyaca binaen kefaletsiz olarak görev yaptıktan sonra tekrar ... Telekom Müdürlüğünde Tahakkuk Tahsilat memuru olarak çalışmaya devam ettiğini, 2004 yılında ... Telekom Müdürlüğü Muhasebe Birimi İl Telekom Muhasebe Müdürlüğü ile birleştirildiğini ve birleştirilme sonrasında %8'lik kefaletlerin kaldırıldığını, %10'luk muhasebe personeli ek ücreti uygulanmak üzere 2004 yılından 10/05/2010 tarihine kadar muhasebe personeli olarak fiilen çalıştığını, Türk Telekomun özelleştirilmesi ile müvekkilinin ... Devlet Hastanesine 2. tip kapsam dışı sözleşmeli personel olarak nakledildiğini, müvekkilinin nakil sonrasında Sağlık İl Müdürlüğünde 4046 Sayılı Kanuna göre Başka Kurum ve Kuruluşuna Naklen Atanacak Sözleşmeli Personelin Net Maaş Hesaplama Tablosunda sınıfının GOA olarak bildirilmesi gerekirken GİH olarak bildirildiğini, buna bağlı olarak düz memur temel ücretinin esas alınarak bildirildiğini, yapılması gereken %10'luk muhasebe ek ilavesinin yapılmadığını, muhasebe personeli olarak görev yapmasına rağmen düz memur olarak gösterilmesi nedeniyle %10'luk muhasebe personeli ek ücretinin maaşına yansıtılmadığını, davacının maaş nakil ilmühaberinin hatalı düzenlenmesi nedeniyle müvekkili ile aynı müdürlükte muhasebe personeli olarak çalışanların 15.04.04 tarihli temel ücretiyle müvekkilinin temel ücreti arasında yaklaşık 300,00 TL gibi bir fark olduğunu, ayrıca 4046 Sayılı Kanuna göre ataması gerçekleştirilen müvekkilinin özlük haklarının ihlal edildiğini, 2006 yılında memurlara tanınan yılın ilk altı ayı için 40 TL ikinci altı ayı için 40 TL denge tazminatı ve %2,32 oranındaki enflasyon farkı zammının müvekkiline yansıtılmadığını belirterek müvekkilinin maaş nakil ilmühaberinin hatalı olduğunun tesbiti ile muhasebe servisinde çalışan muhasebe görevlilerine verilen %10 ek ödemenin ve 2006 yılında ödenen 40+40 denge tazminatının ödemesinin başladığı 01/01/2006 tarihinden dava tarihine kadar ödenmesi ve %10 ek ödeme eksikliğinden kaynaklanan maaş zam kayıpları ve denge tazminatının yansıtılmamasından dolayı her yıl için verilen maaş zam kayıplarının 01/01/2006 tarihinden müvekkilinin nakil tarihi olan 10/05/2010 tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; 5473 Sayılı Kanun ile hangi kurumların bu ek ödemeden faydalanacağının belirlenip Yüksek Planlama Kurulunun 40+40 TL zammı ek 3. madde çerçevesinde yararlanacak kurumları ek (2) sayılı cetvelde belirlediğini ve davacının çalıştığı kurumun bu cetvelde yer almadığını, ayrıca Maliye Bakanlığının 08/05/2006 Tarih ve 8021 Sayılı mütalaası ile ek ödemenin geçiş ücretine ilavenin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirdiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; yargılamanın 12.01.2017 tarihli celsesinde 1 nolu ara kararı ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesine Uygun olarak 250,00 TL gider avansını yatırması için davacı vekiline iki hafta kesin süre verildiği ve davacı vekiline duruşmada kesin sürenin tüm sonuçlarının (süresi içinde yatırılmadığında davanın usulden reddedileceğinin) ihtar edildiği, bu süre içerisinde gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle de davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

Gerekçe:Somut uyuşmazlıkta; davacının dava açarken gerekli olan gider avansının mahkeme veznesine yatırıldığı, yargılama aşamasında bilirkişi raporu alındığı fakat davacının itirazı üzerine yeni bir bilirkişiden rapor alınması için gereken, 250,00 TL avansın 12.01.2017 tarihli celsede 1 nolu ara kararı ile, yatırması için davacı vekiline iki hafta süre verildiği, gider avansının iki haftalık sürede yatırılmaması üzerine 27.04.2017 tarihli celsede davacı vekiline iki hafta kesin süre verildiği ve davacı vekiline duruşmada kesin sürenin tüm sonuçlarının (süresi içinde yatırılmadığında davanın usulden reddedileceği) ihtar edildiği, davacının ise verilen kesin süre içinde belirtilen masrafı yatırmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmış ise de, bilirkişi ve keşif giderleri nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, HMK’nın 324. maddesi uygulanmak suretiyle; davacının o delile dayanmaktan vazgeçtiğine karar verilerek dosyada ki diğer delillere göre esas hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde bu masrafların gider avansı olarak kabulüyle usulden ret kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

Hukuk Genel Kurulu         2017/349 E.  ,  2020/1031 K.

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki "ihalenin feshi” isteminden dolayı yapılan inceleme sonunda, Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar şikâyetçiler vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 12. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonucunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına direnilmiştir.

2. Direnme kararı şikâyetçiler vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. İNCELEMESÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Şikâyetçiler vekili şikâyet dilekçesinde; Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.05.2012 tarihli ve 2011/831 E., 2012/620 K. sayılı kararı ile müvekkillerinin hissedarı olduğu Antalya ili, merkez ilçesi, Kızıltoprak mahallesi 2864 ada 12 parselde kayıtlı 18 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verildiğini, satış işlemlerinin Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesi Satış Memurluğunun 2013/13 satış sayılı dosyasında yapıldığını, kıymet takdir raporunun müvekkili ...’e 13.11.2013 tarihinde tebliğ edildiğini, müvekkili ...’e ise kıymet takdir raporunun tebliğ edilmediğini, Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/1452 E. sayılı dosyasında taşınmazın kıymetinin düşük olduğu iddiası ile kıymet takdirine itiraz ettiklerini, gider avansını yatırmalarına rağmen mahkemece gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiğini ve sair iddiaları ileri sürerek taşınmazın ihalesinin feshine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın açılmasında hukuki yarar olmadığını, ihalenin herkese açık yapıldığını ve taşınmazın değerinin yükseldiğini (muhammen bedelin üzerinde satıldığını), diğer iddialarının da yerinde olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemenin Birinci Kararı:

6. Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 27.02.2014 tarihli ve 2014/299 E., 2014/284 K. sayılı kararı ile; mahkemenin 2013/1452 E. sayılı kıymet takdirine itiraz dosyasında gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, bu kararın davacılar vekili tarafından temyiz edildiği, temyiz talebinin kararın kesin olduğu gerekçesi ile reddedildiği, davacılar vekili tarafından bu karar temyiz edilmeyip kanun yararına bozma yolunun seçildiği, ancak Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 13.02.2014 tarihli kararı ile verilen kararın takip hukuku ile ilgili olup maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden nihai karar niteliğinde olmadığından kanun yararına temyiz yoluna başvurulmasının mümkün bulunmadığının belirtildiği, sair iddiaların da yerinde olmadığı gerekçesi ile evrak üzerinden davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde şikâyetçiler vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 30.10.2014 tarihli ve 2014/27222 E., 2014/25469 K. sayılı kararı ile;

"... İİK'nın 134/2. maddesinde; "İhalenin feshi talebi üzerine icra mahkemesi talep tarihinden itibaren 20 gün içerisinde duruşma yapar ve taraflar gelmese bile icap eden kararı verir" hükmü yer almaktadır. Anılan yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere, ihalenin feshi istemlerinin duruşmalı olarak incelenmesi ve taraflar gelmeseler bile gerekli kararın verilerek sonuçlandırılması gerekmektedir.

O hâlde mahkemece, İİK'nın 134/2. maddesinin emredici nitelikteki hükmü uyarınca duruşma açılarak tarafların delilleri toplandıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, anılan yasa hükmüne aykırı olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir…” gerekçesiyle kararın bozulmasına, bozma nedenine göre davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Mahkemenin İkinci Kararı:

9. Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 26.05.2015 tarihli ve 2015/164 E., 2015/702 K. sayılı kararı ile; Özel Dairenin 30.10.2014 tarihli bozma kararına uyulmasına karar verilerek, kıymet takdir raporunun davacı ...'e 29.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği, İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 128/a maddesinde belirtilen 7 günlük süre içinde şikâyet hakkını kullanmadığı, mahkemenin 2013/1452 E. sayılı kıymet takdirine itiraz dosyasında gider avansı yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine, kesin karar olduğundan ek karar ile temyiz talebinin reddedildiği, bu ek kararın temyizinin mümkün olduğu hâlde temyiz edilmeden kesinleştiğinden ihalenin feshi nedeni olamayacağı, sair iddiaların da yerinde olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

10. Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde şikâyetçiler vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

11. Yargıtay 12. Hukuk Dairesince 19.11.2015 tarihli ve 2015/26445 E., 2015/28729 K. sayılı kararı ile;

“…Sair temyiz itirazları yerinde değilse de;

İİK’nın 128/a maddesine göre; "Kıymet takdirinin tebliğ edildiği ilgililer, raporun tebliğinden itibaren 7 gün içinde raporu düzenleten icra dairesinin bulunduğu yerdeki icra mahkemesinde şikayette bulunabilirler.” Aynı maddenin son fıkrasına göre kıymet taktirine karşı yapılan şikâyet hakkındaki icra mahkemesi kararı kesin olup temyiz edilemez.

Kıymet takdirine itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar kesin olmakla beraber süresinde şikâyet hakkının kullanıldığı hâllerde icra mahkemesince itirazın incelemesiz reddine ilişkin icra mahkemesi kararının, ihalenin feshinin istenmesi sırasında incelenmesi mümkündür. Ancak, kıymet taktirine süresinde itiraz etmeyerek yasanın öngördüğü bu olanağı kullanmayanlar, kıymet takdirine ilişkin hususları ihalenin feshi sebebi olarak ileri süremezler.

Somut olayda, borçlu ...'e kıymet takdir raporunun 13.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu ...'e 29.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği, ancak ...'e kıymet takdir raporunun tebliğ edilmediğinin ileri sürüldüğü, ...'e yapılan kıymet takdir raporunun Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre usulsüz tebliğ edildiği, borçluların süresinde 20.11.2013 tarihinde Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/831 E. sayılı dosyasında kıymet takdirine itiraz ettiği, borçluların 20.11.2013 tarihinde gider avansı olarak 556,80TL yatırdıkları, 20.11.2013 tarihli tensip tutanağında; İİK’nın 128/a-1 maddesine göre şikâyetin yapıldığı, 20/11/2013 tarihinden itibaren 7 gün içinde toplam 782,80TL gider avansından peşin yatırılan 565,80TL’nin mahsubu ile bakiye 217,00TL'yi mahkeme veznesine yatırılmasına, keşif avansının şikâyetçiler tarafından yatırılmaması hâlinde şikâyetin mevcut hâli ile değerlendirilmesine, tensip zaptının taraflara çıkarılacak tebligata eklenmesine karar verildiği, tensip tutanağının 05.12.2013 tarihinde borçlular vekiline tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 06.12.2013 tarihinden 217,00TL gider avansını yatırdığı, mahkemece yasal sürede gider avansı yatırılmadığından davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, kıymet takdirine itirazı içeren dilekçeye bakiye gider avansına ilişkin not yazılmaması ve tensip tutanağında verilen 7 günlük sürenin de şikâyet tarihinden başlatılmış olması karşısında, borçlulara bakiye gider avansı yatırılmasına ilişkin usulüne uygun bir süre verildiğinin kabulü mümkün değildir. Kaldı ki tensip tutanağının borçlular vekiline tebliği üzerine bakiye gider avansı da yatırılmıştır.

O hâlde mahkemece, fesih nedeni olarak ileri sürülen kıymet takdirine ilişkin itirazların konusunda uzman bilirkişi marifeti ile keşif yapılmak suretiyle incelenerek, taşınmazın tespit edilecek değerinin, ihalede esas alınan muhammen bedelin üzerinde olması halinde ihalenin feshine karar verilmesi, muhammen bedelin altında olması halinde ise zarar unsuru oluşmayacağından ihalenin feshi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm tesisi isabetsizdir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

12. Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 07.04.2016 tarihli ve 2016/95 E., 2016/528 K. sayılı kararı ile; şikâyetçiler tarafından Kanunda öngörülen 7 gün içinde gider avansı yatırılmadığından kıymet takdirine itirazın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine mahkemenin 23.01.2014 tarihli ek kararı ile kesin karar olduğundan Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 432-426/F maddelerine göre temyiz talebinin reddine karar verildiği, davacılar vekili tarafından ek kararın temyiz edildiği, Özel Dairenin 02.09.2014 tarihli ve 2014/20345 E., 2014/19852 K. sayılı kararı ile mahkemece verilen (ek) kararın onanmasına karar verildiği, davacılar vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Özel Dairenin 28.05.2015 tarihli ve 2015/14038 E., 2015/1462 K. sayılı kararı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği, Özel Dairenin bozma kararında ihalenin feshine yönelik değil kıymet takdirine itiraza yönelik inceleme yapıldığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

13. Direnme kararı süresi içinde şikâyetçiler vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kıymet takdirine itiraz edilmesi üzerine mahkemece verilen karar kesin olmakla birlikte, kıymet takdirinin usulsüz olduğundan bahisle ihalenin feshinin istenip istenemeyeceği, burada varılacak sonuca göre kıymet takdirine itirazın yasal süresinde olup olmadığı, süresinde ise kıymet takdirine itirazı içeren dilekçeye bakiye gider avansına ilişkin not yazılmaması ve tensip tutanağında verilen 7 günlük sürenin de şikâyet tarihinden başlatılmış olması karşısında, İİK’nın 128/a-1. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

15. Taşınır ve taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet ortaklığının giderilmesi için açılan davalarda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 4/1-b (HUMK’nın 8. maddesinin II/2.) maddesi gereğince sulh hukuk mahkemeleri görevlidir. Ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar veren sulh hukuk mahkemesi, satış işlemlerini yapmak ve bedelini tevzi etmek üzere bir satış memuru tayin eder.

16. Satış memuru, HMK’nın 322. maddesinin 2. fıkrasına (HUMK’nın 571. maddesine) göre satış işlemlerini İİK hükümlerini uygulamak suretiyle yapar. Satış memurunun karar ve işlemlerine karşı itiraz ve şikâyetler ile satışın kanuna aykırılığı iddiasıyla açılan ihalenin feshi istemlerinin icra (hukuk) mahkemelerinde değil, ortaklığın giderilmesi kararını veren sulh hukuk mahkemesinde İİK hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

17. Kıymet takdirine itiraz, icra müdürlüğünce (satış memurluğunca) satışa konu malın bilirkişi marifetiyle yaptırılan değer tespitinin yerinde olmadığına yönelik bir şikâyettir. İİK’nın 128/a maddesinin 1. fıkrası “…Kıymet takdirinin tebliğ edildiği ilgililer, raporun tebliğinden itibaren yedi gün içinde raporu düzenleten icra dairesinin bulunduğu yerdeki icra mahkemesinde şikâyette bulunabilirler. Şikâyet tarihinden itibaren yedi gün içinde gerekli masraf ve ücretin mahkeme veznesine yatırılması hâlinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılabilir; aksi hâlde başka bir işleme gerek olmaksızın şikâyet kesin olarak reddedilir…” hükmünü içermektedir.

18. İcra dairesinin kıymet takdiri işlemine (raporuna) karşı, icra mahkemesinde süresinde (yedi gün içinde) şikâyet yoluna başvurmayan ilgili (meselâ borçlu), kıymet takdirinin usulsüz olduğundan bahisle ihalenin feshini isteyemez. Buna karşılık, icra dairesinin kıymet takdiri işlemine karşı yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurulmuş ise, icra dairesinin ve icra mahkemesinin yaptırmış olduğu kıymet takdirinin usulsüz olduğundan bahisle ihalenin feshi talep edilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 661).

19. Hukuk Genel Kurulunun 17.03.1999 tarihli ve 1999/12-161 E., 1999/148 K.; 03.07.2002 tarihli ve 2002/12-544 E., 2002/573 K. ile 16.06.2020 tarihli ve 2017/12-742 E., 2020/406 K. sayılı kararlarında da benimsendiği üzere kıymet takdirine itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar kesin olmakla beraber icra mahkemesi (sulh hukuk mahkemesi) kararının, ihalenin feshinin istenmesi sırasında incelenmesi mümkündür. Ancak, kıymet takdirine süresinde itiraz etmeyerek yasanın öngördüğü bu olanağı kullanmayanlar, kıymet takdirine ilişkin hususları ihalenin feshi sebebi olarak ileri süremezler.

20. Somut olayda Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.05.2012 tarihli ve 2011/831 E., 2012/620 K. sayılı kararının incelenmesinde; davacının hissedar ..., davalıların hissedarlar ..., ... ve... (...) olduğu, mahkemece “…Davacının davasının 12.03.2012 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda kabulü ile davaya konu Antalya İli, Merkez ilçesi, Kızıltoprak Mahallesi 2864 ada 12 parselde kayıtlı 18 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ortaklığının üzerindeki şerh ve yükümlülükleriyle birlikte satış suretiyle giderilmesine, satışın açık arttırma yolu ile ve alenen yapılmasına, satış memuru olarak Mahkememiz yazı işleri müdürünün görevlendirilmesine,…” karar verildiği, kararın 24.06.2013 tarihinde kesinleştiği, davacı ... vekilinin 16.07.2013 tarihinde dosyanın satış memurluğuna gönderilmesini talep ettiği, Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesi Satış Memurluğunun 2013/13 satış sayılı dosyasında satış memurluğunca 23.09.2013 tarihinde yaptırılan kıymet takdiri ile taşınmaza 48.000TL kıymet takdir edildiği, kıymet takdir raporunun ...’e 29.10.2013, ...’e 13.11.2013 tarihinde tebliğ edildiği, ... ve ... vekilinin 20.11.2013 tarihinde Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinde taşınmaza çok düşük değer takdir edildiğinden bahisle kıymet takdirine itiraz ettiği, kıymet takdirine itiraz dilekçesinde müvekkili ...’e usulüne uygun bir tebligat yapılmadığının ileri sürüldüğü, şikâyetçiler vekili tarafından 20.11.2013 tarihinde 565,80TL gider avansı yatırıldığı, mahkemece 21.11.2013 tarihli tensipte “…6- İİK’nın 128/a-l maddesine göre şikâyetin yapıldığı, 20.11.2013 tarihinden itibaren 7 gün içinde duruşma günü ve rapor tebliği için 32TL, keşif yolluğu 170,80TL, her bir bilirkişi için 250,00TL’den toplam 500,00TL, araç için 80,00TL olmak üzere toplam 782,80TL gider avansından peşin yatırılan 565,80TL’ nin mahsubu ile bakiye 217,00TL’yi mahkeme veznesine yatırılmasına, keşif avansının şikâyetçiler tarafından yatırılmaması hâlinde şikâyetin mevcut hâli ile değerlendirilmesine,…” karar verildiği, tensip tutanağının şikâyetçiler vekiline 05.12.2013 tarihinde tebliğ edildiği, şikâyetçiler vekili tarafından bakiye 217,00TL gider avansının 06.12.2013 tarihinde mahkeme veznesine yatırıldığı, Antalya 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 26.12.2013 tarihli ve 2013/1452 E. 2013/1643 K. sayılı kararı ile yasal süre içerisinde gider avansı yatırılmadığı gerekçesi ile kıymet takdirine itirazın reddine karar verildiği, taşınmazın 24.02.2014 tarihinde 61.000TL bedelle hissedar ...’a ihale edildiği görülmektedir.

21. Yukarıda açıklanan ilkelere göre kıymet takdirine itiraz üzerine mahkemece verilecek kararlar kesin olmakla beraber kıymet takdiri işlemine karşı yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurulmuş ise sulh hukuk mahkemesi kararının, ihalenin feshinin istenmesi sırasında incelenmesi mümkündür. Bu nedenle öncelikle kıymet takdirine itirazın süresinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda şikâyetçi ...’e yapılan kıymet takdir tebliğinin usulsüz olduğu iddia edilmiş olup, tebligat mazbatasının incelenmesinde “Muhatabın adreste bulunmaması sebebiyle Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesine göre tebliğ yapılmıştır. Moymul mahalle muhtarı ...’a tebliğ edildi. Muhatabın kapsısına 2 nolu haber kağıdı bırakıldı. En yakın komşusu imza ve isim vermekten kaçınmıştır” şerhi ile 29.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği görülmektedir.

22. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrası “…Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır...” şeklinde düzenlenmiştir.

23. Muhatabın adreste bulunmaması hâlinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 30. maddesinin 1. fıkrasında tebliğ memuruna ilgilinin neden adreste bulunmadığını “tahkik etme” görevi yüklenmiştir. Buna göre tebliğ memuru tahkik etmekle kalmayıp, bunu tevsike yönelik olarak yaptığı tahkikatın sonucunu tebliğ evrakına yazacak ve maddede açıkça belirtildiği üzere ilgilisine imzalatacaktır. Ancak bu şekilde yapılan tebliğ işleminin usulüne uygun olup olmadığı hâkim tarafından denetlenebilir. Muhatabın tebliğ adresinde ikamet etmekle birlikte, kısa süreli ve geçici olarak adreste bulunmadığının, tevziat saatlerinden sonra geleceğinin beyan ve bunun tevsik edilmesi hâlinde ancak; maddede sayılan kişilerden birisine, imza karşılığı tebliğ edilip, 2 numaralı fişin kapıya yapıştırılması ve komşunun durumdan haberdar edilmesi işlemlerine geçilebilecektir. Bu itibarla; Yönetmeliğin belirtilen maddesinde öngörülen şekilde ve maddede belirtilen kişilere sorularak imzaları da alınmak suretiyle, şayet imzadan çekinmeleri hâlinde bu husus da belirtilerek; muhatabın adreste geçici olarak bulunmama sebebi ve tevziat saatlerinden sonra geleceği “tevsik edilmeden”, Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasına göre yapılan tebligat işlemi usulsüz olacaktır.

24. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; tebligat parçasında ...’in adreste bulunmadığı yazılı ise de, adresten kısa süreli mi yoksa geçici olarak mı ayrıldığı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında yazılı kişilerden sorulup tevsik edilmeden anılan madde uyarınca tebligat yapılması usulsüz olduğu gibi haber verilen kişinin isim ve imzasının alınmaması da usule aykırıdır. Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi gereğince tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğ işleminden haberdar olmuş ise geçerli sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Usulsüz yapılan tebliğ mutlaka batıl olmayıp, muhatap tarafından öğrenildiği tarihte geçerli olacaktır. Öğrenme tarihinin belirlenmesi açısından şikâyetçinin bildirdiği tarih esas olup, bu tarihin aksi karşı tarafça ancak yazılı belge ile ispatlanabilir. Satış dosyası kapsamında da şikâyetçi ...’in kendisine kıymet takdir raporu tebliğ edildiğini öğrendiğine ilişkin herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır. Şikâyetçi ...’e de kıymet takdir raporu 13.11.2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, dolayısı ile şikâyetçiler vekilinin 20.11.2013 tarihine yaptığı kıymet takdirine itiraz yasal 7 günlük sürededir. Bu durumda kıymet takdirine itiraza ilişkin hususların ihalenin feshinin istenmesi sırasında değerlendirilmesi gerektiğinin kabulü gerekir.

25. Bu tespitten sonra uyuşmazlığın çözümü bakımından irdelenmesi gereken bir diğer konu da İİK’nın 128/a maddesinin 1. fıkrasında öngörülen gerekli masraf ve ücretin yasal süresinde mahkeme veznesine yatırılması için mahkemece tensip tutanağında verilen 7 günlük sürenin şikâyet tarihinden başlatılmış olması nedeniyle bilirkişi incelemesi yapılıp yapılamayacağı hususudur.

26. İİK’nın 128/a maddesinin 1. fıkrasında yer alan şikâyet tarihinden itibaren 7 gün içinde gerekli masraf ve ücretin yatırılmasına ilişkin düzenleme HMK’da öngörülen gider avansının özel şeklidir. Bu hükmün uygulanabilmesi için itiraz edenin yatırması gereken miktarın mahkemece belirlenmiş olması gereklidir. İtiraz eden, yasada yazılı olan ve gerekli masraf olarak ifade edilen miktar saptanmadan bu masrafı kendiliğinden belirleyip yatıramaz. Zira, hâkimin emri olmadan vezneye paranın yatırılması mümkün değildir. Mahkeme heyetinin yasal yolluğunun belli olduğu düşünülse bile, kalan keşif gideri için ne miktar avans yatıracağını itiraz eden bilemez.

27. Uyuşmazlığa konu olayda ise şikâyetçiler vekilinin kıymet takdirine itiraz tarihi olan 20.11.2013 tarihinde gider avansı yatırdığı, ancak mahkemece yatırılan gider avansının yeterli görülmediği, kıymet takdirine itiraza ilişkin dilekçe üzerine itiraz edene yatırması gereken bakiye masraflarla ilgili not yazılmadığı, şikâyetçiler vekiline bakiye gider avansının yatırılması için tensip tutanağı ile şikâyet tarihinden itibaren 7 günlük süre verildiği görülmektedir. 21.11.2013 tarihli tensip tutanağının şikâyetçiler vekiline 05.12.2013 tarihinde tebliğ edildiği gözetildiğinde, mahkemece yasal 7 günlük sürenin geçmiş bir tarihten başlatılmış olduğu ve tebliğ tarihi itibariyle 7 günlük sürenin dolduğu anlaşılmakta olup, verilen süre içinde bakiye gider avansının yatırılması mümkün değildir. O hâlde şikâyetçiler vekiline bakiye gider avansının yatırılmasına ilişkin usulüne uygun bir süre verildiğinden söz edilemez. Ayrıca şikâyetçiler vekili tensip tutanağının tebliği üzerine 06.12.2013 tarihinde bakiye gider avansını da mahkeme veznesine yatırmıştır. Bu durumda İİK’nın 128/a-1. maddesine göre şikâyetçiler vekili yasal süresinde gerekli masraf ve ücreti mahkeme veznesine yatırmış olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılabileceğinin kabulü gerekir.

28. Şu hâle göre usulüne uygun olarak yapılmış olan kıymet takdirine itirazın mahkemece değerlendirilmeden usulden reddi sonrasında, satış dosyasında alınan kıymet takdir raporunda belirlenen muhammen bedel esas alınarak satış gerçekleştirilmiştir. Takdir edilen kıymetin düşük olduğu ihalenin feshi sebebi olarak ileri sürüldüğüne göre, mahkemece ihalenin feshi istemi sırasında kıymet takdirine itirazın değerlendirilmesi gereklidir.

29. O hâlde mahkemece, fesih nedeni olarak ileri sürülen kıymet takdirine ilişkin itirazların konusunda uzman bilirkişi marifeti ile keşif yapılmak suretiyle incelenerek, taşınmazın tespit edilecek değerinin, ihalede esas alınan muhammen bedelin üzerinde olması hâlinde düşük değer üzerinden satışa başlandığı anlaşılacağından ihalenin feshine karar verilmesi, muhammen bedelin altında olması hâlinde ise zarar unsuru oluşmayacağından ihalenin feshi isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim bu husus Hukuk Genel Kurulunun 16.06.2020 tarihli ve 2017/12-742 E., 2020/406 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

30. Ayrıca, Özel Dairenin 19.11.2015 tarihli bozma kararında şikâyetçiler borçlu olarak belirtilmiş ise de, ortaklığın giderilmesi davasının İİK’nın 121. maddesine gereğince icra mahkemesinden yetki alınarak açılmış bir dava olmadığının anlaşıldığı, bu durumun maddi hataya dayalı olduğu ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olmadığı kabul edilmiştir.

31. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Şikâyetçiler vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.12.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

14. Hukuk Dairesi         2017/1299 E.  ,  2020/7972 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 13/02/2015 gününde verilen dilekçe ile geçit hakkı tesisi ve el atmanın önlenmesi talebi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kesin süre nedeniyle reddine dair verilen 23/06/2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, geçit hakkı tesisi istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkili şirketin ... Deri Organize Sanayi Bölgesindeki R8 sayılı özel parselin (5908 ada, 8 parsel) maliki olduğunu, taşınmazına geçmesinin komşu taşınmazın maliki tarafından komşu 9 parsel sayılı taşınmazın etrafına tel örgüler ve duvarlar örülmek suretiyle engellendiğini, davalı 9 parsel sayılı taşınmazın şekli itibariyle ince-uzun olup genişliğinin 2-3 metreyi geçmemesinden dolayı üzerine yapı yapılamayacağını, 9 parsel sayılı taşınmazın sonradan ve kötü niyetle müvekkiline zarar vermek kastı ile ihdas edildiğini beyan ederek; davacı 8 parsel sayılı taşınmaz lehine, 9 parsel sayılı taşınmaz üzerinden geçit hakkı verilmesini, tel örgüler ve duvarlar örülerek taşınmazının tek girişi olan yerin kapatılmasının durdurulmasını, ileride telafisi olanaksız zararların ortaya çıkmaması için tedbir kararı verilmesini ve elatmanın önlenmesini talep etmiştir.

Mahkemece; taraf vekillerinin huzurunda tespit edilen keşif gününde ve saatinde usulüne uygun olarak keşfin yapıldığı, davacı tarafın keşfin ertelenmesi konusunda herhangi bir talepte bulunmadığı, verilen gün ve saatte keşfin usulüne uygun olarak yapıldığı, ancak davacı tarafın verilen sürelere ve kesin süreye rağmen bilirkişi ücretlerini, keşif harcını ve araç giderini yatırmadığı, davacı tarafın tüm iddialarının ve ithamlarının haksız ve kötü niyetli olduğu gerekçesiyle; davanın kesin süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık; keşif giderlerinin, davacıya verilen kesin süre içerisinde yatırılıp yatırılmadığı ve kesin sürenin usulüne uygun olarak verilip verilmediği noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı HMK’nın 90. maddesi gereğince; süreler, kanunda belirtilir veya hakim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hâkim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez. Hâkim, kendisinin tespit ettiği süreleri, haklı sebeplerle artırabilir veya eksiltebilir; gerekli gördüğü takdirde, bu konudaki kararından önce tarafları da dinler.

Aynı yasanın 94. maddesi gereğince; kanunun belirlediği süreler kesindir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre ise kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

Kanun ya da hakim tarafından tayin edilmiş olan kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlem bazen davanın kaybedilmesi sonuçlarını da doğurabilmektedir. Davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konulan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu nedenle de hakim tarafından kesin süre verilirken;

1)Kesin süreye konu işlemin gerekli ve tarafların yerine getirebileceği bir işlem olması,

2)Verilen sürenin işlemin yapılması için yeterli ve makul bir süre olması, duruşma gününe kadar kesin süre nedeniyle yapılacak işlem sonrası başka bir işleme gerek yok ise bu sürenin takip eden duruşma gününe kadar verilmesi,

3)Yapılacak iş veya işlemler birer birer, varsa masraflarının da miktarıyla birlikte açıkça gösterilmesi,

4)Sürenin kesin olduğu ve sonuçlarının tarafa açıklanması zorunludur.

Somut uyuşmazlıkta; keşif ara kararı yukarıdaki ilkeler doğrultusunda usulüne uygun olarak mahkemece kurulmadığı halde, keşfin davacının yokluğunda yapılmasından sonra bilirkişi ücretinin kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usülden reddine karar verilmesi doğru değildir. Zira; yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca; keşif için kesin süre verildiğinde yapılması gereken işlerin neler olduğunun ara kararda tam bir açıklıkla belirtilmesi, sürenin yeterli ve elverişli olması, keşif giderlerinin (Hakim ve mahkeme personelinin yol tazminatını, taşıt giderlerini, tanık ve bilirkişi ücretlerini ve bunlara çıkarılacak davetiye giderlerini kapsayacak biçimde) ayrıntılı olarak saptanması, kesin sürenin sonuçlarının açıklanması gerekli iken bu yönler gözetilmeden usulüne uygun olarak verilmeyen kesin süreye ilişkin ara kararın gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle davanın usülden reddi doğru görülmemiştir.

Kaldı ki; 6100 sayılı Kanunun 120. maddesindeki "gider avansı" ile ilgili düzenleme 324. maddesindeki "delil ikamesi avansı" kuralı ile birlikte değerlendirilmeli ve dolayısıyla delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansı birbirinden ayrılmalı, delillerin ikamesi için alınacak avans gider avansı içinde yer almamalıdır. Şahit dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi 6100 sayılı Kanunun 324. maddesi düzenlemesi karşısında mümkün değildir. Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemez. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmez. Taraflar belirlenen kesin sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır.

Hal böyle olunca somut olayda, mahkemece belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmadığı anlaşılan davacının keşif delilinden vazgeçmiş sayılacağı gözetilerek dosyadaki mevcut delil durumuna göre karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.12.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

10. Hukuk Dairesi         2020/5359 E.  ,  2020/6808 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası kesin süre içerisinde masrafın yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine , karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece bozma sonrası; 07.06.2018 tarihli celsede 4 adet kamu tanığının dinlenebilmesi için gerekli 300,00 TL delil avansını yatırmak üzere davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verildiği ve yatırılmadığı takdirde belirtilen delillerden vazgeçmiş sayılacağının ve yargılamanın mevcut delil durumuna göre yapılarak devam edeceğinin ihtar edildiği, davacı tarafından masrafın yatırılmadığı bunun üzerine 7.2.2019 tarihli celsede tekrar 2 haftalık kesin süre verildiği ve yatırılmadığından mahkemece kesin süre içerisinde masrafın yatırılmadığı anlaşıldığından denilerek davacının davasının reddine karar verildiği , anlaşılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. maddesinin 1. fıkrası g bendinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 120’nci maddesi “harç ve avans ödenmesi” başlığını taşımakta olup; “(1)Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2)Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” hükmünü içermektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesi ile; “(1)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2)Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. (3)Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.

Anılan Kanunun 325’inci maddesinde ise; “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir.” hükmü yer almaktadır.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde: “(1)Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. (2)Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. (3)Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. (4)Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” hükmü getirilmiştir.

Burada gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup; gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davalıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 448’inci maddesine göre: “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” Bu durumda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3), delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır (Yön. m. 45/3).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi) süreler olup, bu süreler kesindir ve işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Kanunun 90/2’nci maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir. (HMK m.94/2, HUMK m.159). Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynaklanan şekilde kesin olması (HUMK m.163, c.4, HMK 94/2); ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir. Hakimin tayin ettiği bu ilk sürenin kesin süre olarak hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararının kanuna ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir. Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.

Öte yandan 6100 sayılı Kanunun 94’ücü maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141; 22.11.1972 gün 8/832, 935; 13.10.2010 gün 2010/17-510-485; 28.04.2010 gün 2010/2-221-241; 28.03.2012 gün 2012/19-55-2012-249; 12.12.2012 gün 2012/9-1202-1218 sayılı kararları).

Açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde: 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 7 ve 8. maddelerinde çalıştırılanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği yönünde düzenleme yapılmış olmakla, buna göre sigortalı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilemez ve kaçınılamaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü meydana getirmektedir ve kişiler ile sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü de, yenilik doğurucu ve iradi bir durum değil, kanun gereği kendiliğinden oluşan statüyü belirlemekten ibarettir.

Eldeki dosya kapsamına göre davanın, 506 sayılı Kanun kapsamında hizmet tespiti istemini içermesi karşısında, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu gözetilerek; hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece, davanın kamu düzenine ilişkin olduğu ve davanın delil avansı yatırılmaması nedeniyle reddine karar verilemeyeceği gözardı edilerek, davanın esasına girilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı gerekçeyle reddi yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,19/11/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

15. Hukuk Dairesi         2020/1910 E.  ,  2020/2920 K.

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... (...) Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkin olup, Mahkemece yapılan yargılamada davanın reddine karar verilmiş,verilen kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi'nin 05.02.2020 tarih 2020/64 Esas, 2020/114 Karar sayılı kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Mahkemece 20.12.2018 tarihli oturumda ara karar ile “dosyanın yapılan ve yapılmayan işler ile sözleşme kapsamında davacının borçlu olup olmadığının tespiti amacıyla davacının iddiaları da göz önünde bulundurularak mali müşavir ve inşaat bilirkişilerinin bereber hazırlayacağı ikili rapor alınması için ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat müzekkeresi yazılmasına, bilirkişiler için ayrı ayrı 350,00'şer TL ücret takdirine, eksik kalan 800,00 TL gider avansının yatırılması için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin sürenin duruşma zabtının tebliğinden itibaren başlamasına, aksi halde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına” karar verilmiş, ihtarlı duruşma zaptı davacı vekiline tebliğ edilmesine rağmen kesin süre içerisinde eksik gider avansının yatırılmadığından ve davada ispat yükünün davacı taraf üzerinde olduğu gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinde; "Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken

mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.” hükmü bulunmakta, aynı kanunun 324. maddesinde ise; "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." ve ayrıca 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde ise; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere; hakim, gider avansı ile delil avansını ayırmalı ve buna göre değerlendirme yapmalıdır.

Bu aşamada mahkemece verilecek süreler hakkında açıklama yapmak faydalı olacaktır. Bilindiği üzere; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine ve tarafların durumlarına göre belirlemesi için hakime bırakmıştır. Kanuni süreler, açıkça belirtilenler dışında kesindir. Bu nedenle HMK 90. maddesinin açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler Hakim tarafından azaltılıp çoğaltılamaz. Buna karşın, HMK'nın 94/2. maddesine göre hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra da tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir. Kesin

sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulî kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur.

Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun ve isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.

Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.

Savunma hakkı Anayasa'nın 36. maddesi ile güvence altına alınmıştır. Buna göre herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı hak arama özgürlüğünün uygulamaya yönelik uzantısı niteliğindedir.

Somut olayda, 20.12.2018 tarihli celsede davacı vekiline gider avansı yatırılması için kesin süre verildiği anlaşılmakta ise de; verilen bu sürenin belirtilen ilke ve esaslara uygun olmadığı anlaşılmaktadır. 800,00 TL gider kalem kalem ara kararda açıklanmamış olduğundan, usul ve yasaya uygun olarak verilmemiş bir kesin mehil sonucunda davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; verilen kesin sürenin usul ve yasaya uygun olmaması nedeniyle hukuki sonuç doğurmayacağından yukarıda belirtilen ilke ve esaslara göre uygun süre verilerek toplanan delillerin değerlendirilmesi sonucu karar vermekten ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle temyize konu ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararının kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün davacı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 267,80 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine 05.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

9. Hukuk Dairesi         2019/2292 E.  ,  2019/7821 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAYKARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Belediyesinde 19/12/1997 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığını, muvazaa olarak sırasıyla ... İmar İnşaat Ltd. Şti., ... İmar İnş. Ltd. Şti., ... İmar İnş. Ltd. Şti. bünyesinde 19/07/2001 tarihinden iş akdinin feshedildiği tarihe kadar da ... Belediyesi bünyesinde çalışmış gibi gösterildiğini, 31/12/2004 tarihinde davalı ... Başkanlığınca Temizlik İşlerinin özelleştirilmesi gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedildiğini, ... İş Mahkemesinde açılan işe iade davası kabul edildiği halde müvekkilinin işe alınmadığını, boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatının ödendiğini, ancak kıdem tazminatının ödenmesi sırasında hesaplamanın 19/07/2001 tarihinden itibaren yapıldığını, izin ücretinin de eksik ödendiğini ileri sürerek eksik ödenen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, 5747 sayılı Kanun ile tüzel kişiliği kaldırılarak ... Belediyesine katılan mülga ... Belediyesi bünyesinde çalışan davacının iş akdi, iş gücü fazlalığı ve ekonomik sebeplerle 31/12/2004 tarihinde fesh edildiğini, fesih tarihinde davacının İş Kanunu'na göre işvereni ... Belediyesi ve belediyenin şirketi olan ... İmar ve İnş. Şirketi dönemine ait kıdem tazminatı ve izin ücretlerinin tamamının encümen kararıyla banka hesaplarına yatırıldığını, davacı tarafından açılan işe iade davası sonucunda Yargıtayca onanan karar üzerine ihbar tazminatı, boşta geçen süreye ait dört aylık brüt maaşı dört aylık tazminat, kıdemine eklenen kıdem tazminat farkı ikramiye farklarının tümü son ücret üzerinden hesaplanarak banka hesaplarına yatırılarak ödendiğini, davacının iddia ettiği, önceki dönemlerdeki çalışmalarının ... ve ... Ltd. Şirketlerinin bünyesinde olduğunu, bu dönemlerden müvekkili belediyenin sorumlu olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyanın bilirkişi raporu tanzimi için bilirkişi ...'e tevdi edilmiş ancak 1,5 yıl geçmesine rağmen bilirkişinin dosyayı dosya kapsamına sunmamış olduğunun anlaşılması üzerine 16/01/2018 tarihli duruşmada HMK hükümleri uyarınca dosyanın başka bir bilirkişiye tevdi edilmek üzere ilgili bilirkişiden alındığı ve dosyayı Mahkeme'ye ibraz etmesinin ihtaren tebliğ edildiği, ilgili bilirkişinin 22/01/2018 tarihinde dosya ile birlikte ek bilirkişi raporu sunduğu ancak ilgili raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı, 03/04/2018 tarihli 14 nolu celsede davacı vekili ek raporu kabul etmedikleri ve dosyanın yeniden bilirkişiye gönderilmesini talep ettiği, ancak dosyada bilirkişi ücreti ve tebligat masraflarına yetecek avans bulunmadığından davacı vekiline 500 TL gider avansı yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmiş ve bu süre içerisinde gider avansı yatırmadığı takdirde davanın usulden reddedileceğinin ihtar edildiği, ancak davacı vekilinin kesin süre içerisinde yalnızca 50 TL gider avansı yatırdığından davanın usulden reddine karar verilerek hüküm kurulduğu gerekçesi ile "gider avansının yatırılmaması sebebiyle davanın usulden reddine" karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323'üncü maddesi uyarınca, yargılama giderleri şunlardır:

a) Celse, karar ve ilam harçları.

b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.

c) Dosya ve sair evrak giderleri.

ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.

d) Keşif giderleri.

e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.

f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.

g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.

ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.

h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.

Yasanın müteakip maddeleri uyarınca;

Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödemek zorundadırlar. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır (6100 sayılı Yasa Md. 324)

Davanın taraflarınca üzerinde serbestçe tasarruf edilemeyen dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir (6100 sayılı Yasa Md. 325).

Yasada açıkça yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinden, aleyhine hüküm verilen taraf sorumludur. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarını da kararlaştırabilir (6100 sayılı Yasa Md. 326).

Yasa'nın 327'nci maddesi gereğince, gereksiz yere davanın uzamasına veya yargılama giderine sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa dahi, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği durumlarda, davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi hâlinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemez.

Fer’î müdahil olarak davada yer alan kimse, yanında katıldığı taraf haksız çıkarsa, yalnızca fer’î müdahale giderinden sorumlu tutulur, aksi hâlde bu giderler diğer tarafa yükletilir. Ancak, hüküm üçüncü kişinin katıldığı taraf lehine verilmiş olsa bile, lehine hükmolunan tarafın hâl ve davranışı, üçüncü kişinin davaya katılmasını gerektirmişse, müdahale giderinin tamamı veya bir kısmı, lehine hüküm verilen tarafa yükletilebilir (6100 sayılı Yasa Md. 328).

Değinilen Yasa'nın 329'uncu maddesi uyarınca, kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur. Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.

Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan durumlarda, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder. Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm eder. Davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hâllerde yargılama giderleri davacıya yükletilir. (6100 sayılı Yasa Md. 331).

Yasa'nın 332 ve 333'üncü maddelerinin açık hükmü gereğince, yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilir. Yapılan giderin tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümü hüküm altında gösterilir. Hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceği, mahkemece ilamın altına yazılır. Hükmün kesinleşmesinden sonra mahkeme kendiliğinden, yatırılan avansın kullanılmayan kısmının iadesine karar verir. Bu kararın tebliğ gideri iade edilecek avanstan karşılanır.

Adli yardım konusu da Hukuk Muhakemeleri Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Şöyle ki:

Kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimseler, iddia ve savunmalarında, geçici hukuki korunma taleplerinde ve icra takibinde, haklı oldukları yolunda kanaat uyandırmak kaydıyla adli yardımdan yararlanabilirler. Kamuya yararlı dernek ve ..., iddia ve savunmalarında haklı göründükleri ve mali açıdan zor duruma düşmeden gerekli giderleri kısmen veya tamamen ödeyemeyecek durumda oldukları takdirde adli yardımdan yararlanabilirler. Yabancıların adli yardımdan yararlanabilmeleri ise ayrıca karşılıklılık şartına bağlıdır.

Adli yardım kararı, ilgiliye, yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak sorumlu tutulmama, yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muafiyet, dava ve icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin Devlet tarafından avans olarak ödenmesi, davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat temini imkânlarını sağlar. Mahkeme, talepte bulunanın, yukarıda sayılan hususlardan bir kısmından yararlanmasına da karar verebilir. Adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder.

Adli yardım, asıl talep veya işin karara bağlanacağı mahkemeden istenir. Talepte bulunan kişi, iddiasının özeti ile birlikte, iddiasını dayandıracağı delilleri ve yargılama giderlerini karşılayabilecek durumda olmadığını gösteren mali durumuna ilişkin belgeleri mahkemeye sunmak zorundadır. Kanun yollarına başvuru sırasında adli yardım talebi bölge adliye mahkemesine veya Yargıtay’a yapılır. Adli yardım talebine ilişkin evrak, her türlü harç ve vergiden muaftır.

Mahkeme, adli yardım talebi hakkında duruşma yapmaksızın karar verebilir. Adli yardım talebinin kabul veya reddine ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz. Ancak, adli yardım talebi reddedilirse, sonradan gerçekleşen bir sebebe dayanılarak tekrar talepte bulunulabilir. Adli yardım, daha önce yapılan yargılama giderlerini kapsamaz.

Adli yardımdan yararlanan kişinin mali durumu hakkında kasten veya ağır kusuru sonucu yanlış bilgi verdiği ortaya çıkar veya sonradan mali durumunun yeteri derecede iyileştiği anlaşılırsa adli yardım kararı kaldırılır.

Adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile Devlet'çe ödenen avanslar dava veya takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil olunur. Adli yardımdan yararlanan kişinin haksız çıkması hâlinde, uygun görülürse yargılama giderlerinin en çok bir yıl içinde aylık eşit taksitler hâlinde ödenmesine karar verilebilir. Adli yardımdan yararlanan kişi için mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen avukatın ücreti, yargılama gideri olarak Hazineden ödenir. (6100 sayılı Yasa Md. 334 ilâ 340).

Yasa'nın 84'üncü maddesi uyarınca,

a) Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşının dava açması, davacı yanında davaya müdahil olarak katılması veya takip yapması,

b) Davacının daha önceden iflasına karar verilmiş, hakkında konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması; borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi sebeplerle, ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi,

hâllerinde, davalı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılayacak uygun bir teminat göstermesi zorunludur.

Davanın görülmesi sırasında teminatı gerektiren durum ve koşulların ortaya çıkması hâlinde de mahkeme teminat gösterilmesine karar verir. Mecburi dava ve takip arkadaşlığında teminat gösterme yükümlülüğü, bu yükümlülüğün tüm davacılar bakımından mevcut olması hâlinde doğar.

Bununla birlikte, davacının adli yardımdan yararlanması, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması, davanın, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış olması, ilama bağlı alacak için icra takibi yapılmış olması hâllerinde teminat istenemez (6100 sayılı Yasa Md. 85).

Hâkim tarafından belirlenen kesin süre içinde teminat gösterilmezse, dava usulden reddedilir. Müdahale talebinde bulunan kişi, kesin süre içinde istenen teminatı vermezse, müdahale talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir. Teminat gösterilmesini gerektiren sebep ortadan kalktığı takdirde, ilgilinin talebi üzerine mahkeme, teminatın iadesine karar verir 6100 sayılı Yasa Md. 88-89).

Feragat veya kabul beyanında bulunan taraf, davada aleyhine hüküm verilmiş gibi yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilir. Feragat ve kabul, talep sonucunun sadece bir kısmına ilişkin ise yargılama giderlerine mahkûmiyet, ona göre belirlenir. Davalı, davanın açılmasına kendi hâl ve davranışıyla sebebiyet vermemiş ve yargılamanın ilk duruşmasında da davacının talep sonucunu kabul etmiş ise yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilmez (6100 sayılı Yasa Md. 312).

Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme kararı ilkin Dairemizin 2012/22536 Esas sayılı bozma ilamı ile bozulmuş, ardından Dairemizin 2012/35651 Esas sayılı bozma ilamı ile 2'inci kere bozulmuştur. Dairemizin 2012/35651 Esas sayılı bozma ilamından sonra 03/04/2018 tarihli celse duruşma zaptından davacı vekilinin "Ek raporu kabul etmiyoruz, dosyanın yeniden bilirkişiye gönderilmesini talep ediyoruz" yönünde beyanda bulunduğu, akabinde aynı celsede Mahkeme tarafından

"1-... Belediyesine müzekkere yazılarak ve ... Belediyesi encümeninin 11/05/2015 tarihli yazısı ve ekindeki ödeme evrakları eklenmek suretiyle davacıya yapıldığı belirtilen ödemelerin hangi kalem için ne kadar yatırıldığı ve ödemeye ilişkin dekontların dosya kapsamına sunulmasının istenilmesine, masrafın davacı tarafça karşılanmasına,

2-Davacı vekiline 500,00 TL. gider avansı yatırması için 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içinde gider avansı yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddedileceğinin ihtarına, (ihtar edildi.)" şeklinde ara kararı kurulduğu görülmektedir. Duruşmanın bırakıldığı ertesi celse yani 08/05/2018 tarihli duruşma zaptından, ... Belediye Başkanlığına yazılan müzekkereye cevap verilmediği hususunun duruşma zaptına geçtiği, ayrıca aynı duruşma zaptında "bir önceki celse ara kararı gereğince davacının dosyanın yeniden bilirkişiye gönderilmesini talep ettiği, ancak dosyada yeni bilirkişiye gönderilmesi için yeterli gider avansı bulunmaması sebebiyle 2 nolu ara kararda 500,00 TL. gider avansı yatırılması için kesin süre verildiği ve süresi içerisinde 50,00 TL. gider avansı yatırıldığı anlaşıldı.

Davacı vekilinden soruldu: Dosya bilirkişiye gönderilsin, dosyanın bilirkişiye gönderilmesi için mahkeme tarafından bilirkişi ara kararı kurulmamıştır. Henüz ... Belediyesinden yazılar gelmemiştir. Dosyanın bilirkişiye gitmesi için gerekli hazırlık yapılmamıştır dediği" açıklamaların da yer aldığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişi raporunun hazırlanması için gerekli olduğu kabul edilen Belediye Başkanlığı cevabı yazısı gelmeden gider avansının yatırılmaması neticeye etkili olmayacağından, belediye yazısının henüz gelmemesine rağmen davanın gider avansının yatırılmaması sebebiyle usulden reddine karar verilmesi hatalıdır.

Var ise eksik gider avansı usulüne uygun şekilde tamamlatılarak Dairemizin yukarıda belirtilen 2012/35651 Esas sayılı bozma ilamındaki hususlar tamamlanarak sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

17. Hukuk Dairesi         2019/3006 E.  ,  2020/3987 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki rücuen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen kararın süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl davada davacılar vekili, 30.09.2005 günü davalıların sürücü/malik ve trafik sigortacısı olan araç ile davacı ...’in kullandığı diğer davacı eş ...’ın yolcu olduğu aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacıların yaralandıklarını belirterek davacı ... için şimdilik 500,00 TL maddi, davacı ... için şimdilik 1.500,00 TL maddi tazminat ile 25.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini istemiştir.

Birleşen davada davacılar vekili, aynı kazada yaralanan Ummahan’ın daha sonra vefat ettiğini bu nedenle davacı eş ve çocuğun ölenin desteğinden yoksun kaldıklarını belirterek şimdilik davacı eş ... için şimdilik 6.000,00 TL, davacı Zeki için 1.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı vekilleri, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre, belirlenen gider avansının verilen iki haftalık kesin süre içerisin yatırılmadığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2. maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

HMK’nun 324. maddesine göre ise “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

Bu durumda; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan giderlerin, dava şartı olan gider avansı mı, yoksa delil avansı mı olduğu irdelenmelidir.

03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.

Gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiş olduğundan, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrası ile 4 ve 5 fıkraları uyumlu değildir. Bu durumda, Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddelerine göre yorum yapılmalıdır.

HMK’nun gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmamasının ve delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.

Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.

Mahkemece, 07.03.2012 tarihli ara karar ile 360,00 TL’nin açıklaması yapılmaksızın bu miktarın tamamını gider avansı kabul edilerek, bu giderlerin yatırılması için davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmiş, yatırılmadığında ise, davanın usul yönünden reddedileceği ihtar edilmiştir. Gider avansı olan tebligat ve diğer giderlerin dava açılırken yatırılmış olduğu, bu giderlerin 2 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmamasından dolayı yapılamayan veya geciken bir işlem bulunmadığından davanın bu gerekçeyle reddi doğru olmadığı gibi, keşif ve bilirkişi ücreti delil avansı olduğu halde bunları da gider avansı kabul etmek suretiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine 25.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

___________________________________________________________________________________________________________________________________________

8. Hukuk Dairesi         2018/4804 E.  ,  2020/3890 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi Ve Eski Hale Getirme

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Dava dilekçesinde, davalıların, davacıya ait 2235 parsel sayılı taşınmaza el attıkları ileri sürülerek taşınmaza haksız el atmalarının önlenmesi ile taşınmazın eski hale getirilmesi istenmiştir.

Davalılar davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, verilen iki haftalık sürede delil avansının yatırılmadığı, süre geçtikten sonra yatırıldığı, iki haftalık kesin süre verilirken sonuçlarının davacı vekiline ihtar edildiği, Kanun'un belirttiği sürelerin kesin olduğundan ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın reddine dair mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, mülkiyet hakkına dayalı çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120. maddesi gereği davacının dava açarken, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği düzenlenmiştir.

Bir davanın açılmasıyla başlayan yargılama faaliyetinde karara ulaşmak bakımından mahkeme ve taraflarca yapılması gereken belirli işlemler bulunmakta olup, her işlemin belli bir zaman aralığında yapılması gerekmektedir. Usul hükümleri ile normatif bir değer kazanan bu zaman aralıklarına süre denilmektedir. Böylece usul işlemlerinin yapılması zamansal olarak tarafların ya da mahkemenin arzularına, inisiyatifine bırakılmamış olmaktadır.

Öte yandan, mülga 1086 sayılı HUMK'un 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nin 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.

Yukarıda vurgulanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.1983 gün ve E:1980/1-1284, K:1983/141; 22.11.1972 gün ve E:8/832, K:935; 13.10.2010 gün ve E:2010/17-510, K:485; 28.04.2010 gün ve E:2010/2-221, K:241; 28.03.2012 gün ve E:2012/19-55, K:2012/249; 13.03.2015 gün ve E:2013/9-1824, K:2015/1030 sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Dosya içerindeki bilgi ve belgelerden; davacı vekilinin hazır olduğu 12.05.2015 tarihli oturumda Mahkemece, "Davacı vekiline eksik olan bilirkişi ücreti keşif harcı, ve araç vasıta gideri olmak üzere 820,00 TL delil avansını tamamlaması için 2 haftalık kesin süre verilmesine, verilen kesin süre içerisinde delil avansı tamamlanmadığı taktirde HMK'nin 324. mad. uyarınca bilirkişi ve keşif deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına," şeklinde ara karar kurulduğu, 18.06.2015 tarihinde keşif, bir sonraki duruşmanın da 15.09.2015 tarihinde yapılmasına dair ara karar verildiği, davacı vekilinin verilen kesin sürenin dolduğu günün ertesi gün yani 27.05.2015 tarihinde ara kararda belirtilen delil avansını mahkeme veznesine yatırdığı, dava açılırken de 758,50 TL gider avansının depo edildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki; davacı tarafından yatırılması istenen avans, delil avansı niteliğindedir. Bu avansın yatırılmaması da sadece o delile dayanmaktan vazgeçme sonucunu doğurur (HMK mad. 324).

Yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler uyarınca yapılan incelemede; iki haftalık kesin sürede yatırılması istenilen 820,00

✏️ Gider Avansı Nedir?

.

✏️ Delil Avansı Dava Şartı mıdır?

.

ÖZET;

✏️ 6100 sayılı HMK’nın 120/2. maddesindegider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2.maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.
HMK’nın 324.maddesine göre ise, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

✏️ HMK’nın gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.
Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.
Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

Karar İçeriği

Yargıtay3. Hukuk Dairesi         

2018/3321 E.  ,  2019/ K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki vasiyetnamenin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar; babaları …’un vefat ettiğini, adı geçen murisin 01/11/1995 tarihinde… Noterliğince düzenlenen aynı tarih ve 1852 yevmiye nolu vasiyetname ile kendilerini mirastan mahrum ederek tüm mal varlığını tek erkek çocuk olan davalıya bıraktığını, mirastan mahrum bırakılmaları için için sebep gösterilmesi gerektiğini ileri sürerek, mirastan ıskatın iptalini istemişlerdir.
Davalıya gerekçeli kararın tebliği yapılmıştır.
Mahkemece; verilen kesin süreye rağmen davacılar tarafından gider avansı yatırılmadığından, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmemiştir.
Temyize konu uyuşmazlık; mahkemece gider avansı kabul edilerek, değerlendirme yapılan ücretin, dava şartı olan gider avansı mı yoksa delil avansı niteliğinde mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
6100 sayılı HMK’nın 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2.maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.
HMK’nın 324.maddesine göre ise, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.

HMK’nın gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmaması ile delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı dikkate alındığında; gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri kapsayacak şekilde yorumlanmasına olanak yoktur. Bu durumda; dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderlerini ifade ettiği kabul edilmelidir.
Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.
Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.
Somut uyuşmazlıkta; mahkemece 26. celsede, “…. 6100 sayılı yasanın 120. maddesine gereği GAT’nin 6. md ve GAT’ nin 4. md maddesi gereğince tespit edilen keşif harcı 148,55-TL ve keşif gideri 1.050,00-TL olmak üzere toplam 1.198,55-TL gider avansını yatırmak üzere davacı tarafa tefhim edildiği itibaren 2 haftalık kesin süre verilmesine, gider avansı HMK’nun 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan; HMK’nın 115/2 mad gereği kesin süreye riayet edilmediği taktirde davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddedileceğinin ihtarına (ihtarat yapılamadı) ( İhtara ilişkin tebligat masrafının daha sonra haksız olandan tahsil edilmek kaydıyla mahkememizce resen karşılanmasına)” karar verildiği, şerhin 22/05/2012 tarihinde davacı tarafa tebliğ edildiği, mankemece avansın yatırılmaması nedeniyle davanın usulden reddine dair hüküm kurulduğu görülmektedir.
Yukarıda mahkeme zaptından aynen alınan ara kararından; delil avansı mahiyetinde olan keşif harcı ve keşif gideri ücretinin mahkemece gider avansı olarak nitelendirildiği görülmektedir.
O halde; mahkemece; davacı tarafa usulüne uygun olarak delil avansını yatırması için kesin süre verilmesi, verilen kesin süre içerisinde delil avansının yatırılmaması halinde ortaya çıkacak hukuki sonucu belirten ihtarın yapılması, ihtara uymaması halinde ise mevcut delillere göre karar verilmesi gerekirken; yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, davacıların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince davacılar yararına BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 6100 sayılı HMK’nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İlgili